История римского права

Часть I. История институтов публичного права

Глава I. Период царей

с.52 33

§ 6. Источ­ни­ки пра­ва

Mo­res majo­rum и le­ges re­giae

Пра­во, как сово­куп­ность обще­обя­за­тель­ных норм или пра­вил поведе­ния, может най­ти себе выра­же­ние в двух основ­ных фор­мах, кото­рые и назы­ва­ют поэто­му источ­ни­ка­ми пра­ва; это имен­но обы­чай и закон. Обы­чай — это непо­сред­ст­вен­ное про­яв­ле­ние народ­но­го пра­во­со­зна­ния, нор­ма, свиде­тель­ст­ву­ю­щая о сво­ем суще­ст­во­ва­нии самим фак­том сво­его неуклон­но­го при­ме­не­ния. Закон — это созна­тель­ное и ясно фор­му­ли­ро­ван­ное пове­ле­ние упол­но­мо­чен­ной на это вла­сти.

Из этих двух форм в исто­рии вся­ко­го наро­да древ­ней­шей явля­ет­ся обы­чай, и дол­гое вре­мя все пра­во име­ет харак­тер обыч­но­го пра­ва. Конеч­но, в тече­ние зна­чи­тель­но­го про­ме­жут­ка вре­ме­ни обы­чаи меня­ют­ся, меня­ют­ся часто при помо­щи судеб­ных реше­ний, кото­рые затем дела­ют­ся пре­цеден­та­ми, но все эти пере­ме­ны ста­рых обы­ча­ев, даже если в них есть эле­мент созна­тель­но­сти, не выхо­дят за пре­де­лы кон­крет­ных слу­ча­ев, кон­крет­ных отно­ше­ний. И лишь тогда, когда в среде того или дру­го­го наро­да или иной авто­ном­ной груп­пы, быть может, на осно­ва­нии кон­крет­ных наблюде­ний, назре­ва­ет мысль созна­тель­но уста­но­вить на буду­щее вре­мя извест­ную нор­му, как общее пра­ви­ло поведе­ния, — лишь тогда появ­ля­ет­ся закон. Появ­ле­ние зако­на, таким обра­зом, в исто­рии каж­до­го наро­да пред­став­ля­ет весь­ма важ­ный момент про­буж­де­ния с.53 соци­аль­ной мыс­ли, вступ­ле­ния на путь созна­тель­но­го и пла­но­мер­но­го соци­аль­но­го стро­и­тель­ства.

Древ­ней­ший пери­од рим­ской исто­рии обна­ру­жи­ва­ет в этом отно­ше­нии еще толь­ко пер­вые, очень роб­кие шаги.

Как было ука­за­но выше, рим­ляне начи­на­ют свою исто­рию не без неко­то­рых, и при­том уже доволь­но зна­чи­тель­ных, куль­тур­ных и пра­во­вых основ, выне­сен­ных ими еще из 34 арий­ской пра­ро­ди­ны и видо­из­ме­нен­ных в пери­од пере­се­ле­ний. Бли­жай­шим кор­нем, из кото­ро­го вырос­ло рим­ское пра­во, было, конеч­но, пра­во обще­ла­тин­ское, так как Рим был толь­ко одной из латин­ских общин, чле­ном еди­но­го no­men la­ti­num¹. Но, вырос­ши из это­го кор­ня, рим­ское пра­во затем обособ­ля­ет­ся, раз­ви­ва­ет­ся уже как нечто само­сто­я­тель­ное.

Пер­во­на­чаль­ным источ­ни­ком пра­ва, пер­во­на­чаль­ной фор­мой его обра­зо­ва­ния и суще­ст­во­ва­ния был и в Риме обы­чай — т. н. mo­res majo­rum, обы­чаи пред­ков. Так же, как и везде, эти обы­чаи пред­ков на пер­вых порах не отде­ля­лись от рели­ги­оз­ных обрядов и пра­вил нрав­ст­вен­но­сти. Но выше было ука­за­но, что рим­ляне отно­си­тель­но рано нача­ли уже прин­ци­пи­аль­но отде­лять свет­ское пра­во, jus, от пра­вил рели­гии, fas: «fas ad re­li­gio­nem, jura per­ti­nent ad ho­mi­nes», «fas lex di­vi­na, jus lex hu­ma­na est»². Не вполне еще ясное в пери­од царей, это раз­ли­чие к нача­лу рес­пуб­ли­ки уже окон­ча­тель­но выра­зи­лось в упо­мя­ну­том выше отде­ле­нии свет­ских маги­ст­ра­тур от сакраль­ных.

Свиде­тель­ства о суще­ст­во­ва­нии послед­них и их недо­сто­вер­ность

Но был ли обы­чай един­ст­вен­ной фор­мой пра­ва в пери­од царей, или уже в тече­ние это­го пери­о­да Рим, рядом с обы­ча­ем, зна­ет и неко­то­рые, хотя бы отдель­ные, попыт­ки зако­но­да­тель­ства?

Неко­то­рые дан­ные, как буд­то, гово­рят в поль­зу это­го. Так, Дио­ни­сий Гали­кар­насский³ сооб­ща­ет, что Сер­вий Тул­лий собрал 50 зако­нов, отча­сти Рому­ла и Нумы, отча­сти сво­их соб­ст­вен­ных, пред­ло­жил их народ­но­му собра­нию и полу­чил утвер­жде­ние это­го послед­не­го. Если бы это сооб­ще­ние было вер­но, тогда мы име­ли бы дей­ст­ви­тель­но уже в тече­ние цар­ско­го пери­о­да то, что носит с.54 впо­след­ст­вии наиме­но­ва­ние lex ro­ga­ta, т. е. под­лин­ное зако­но­да­тель­ство по пред­ло­же­нию царя, с уча­сти­ем народ­ных собра­ний. Одна­ко, сооб­ще­ние это в совре­мен­ной лите­ра­ту­ре счи­та­ет­ся недо­сто­вер­ным; и дей­ст­ви­тель­но, если бы эти 50 зако­нов суще­ст­во­ва­ли, пле­беи не име­ли бы осно­ва­ний жало­вать­ся на отсут­ст­вие писа­ных зако­нов и тре­бо­вать, как это было вско­ре после уста­нов­ле­ния рес­пуб­ли­ки, изда­ния кодек­са, полу­чив­ше­го назва­ние XII таб­лиц.

Дру­гой факт, как буд­то свиде­тель­ст­ву­ю­щий о суще­ст­во­ва­нии т. н. «цар­ских» зако­нов, или le­ges re­giae, заклю­ча­ет­ся в сле­дую­щем. В кон­це рес­пуб­ли­ки (вре­мя Цеза­ря) в Риме цир­ку­ли­ру­ет сбор­ник таких зако­нов, при­пи­сы­вае­мый неко­е­му Папи­рию и пото­му полу­чив­ший назва­ние jus Pa­pi­ria­num. Цир­ку­ли­ру­ет он с ком­мен­та­ри­я­ми, напи­сан­ны­ми Гра­ни­ем Флак­ком. Стран­но, одна­ко, что ни Цице­рон, ни Варрон ни одним сло­вом не упо­ми­на­ют об этом сбор­ни­ке. Пред­по­ла­га­ют поэто­му, что он в их вре­мя еще не был изве­стен и что он состав­лен не тот­час после изгна­ния царей, как повест­ву­ет об этом пре­да­ние, а зна­чи­тель­но поз­же. Что каса­ет­ся содер­жа­ния Jus Pa­pi­ria­num, то отдель­ные поста­нов­ле­ния, пере­да­вае­мые нам из него рим­ски­ми юри­ста­ми, несо­мнен­но, очень ста­ры; но одни из них каса­ют­ся сакраль­но­го пра­ва и жре­че­ско­го риту­а­ла, в 35 чем народ­ные собра­ния не были ком­пе­тент­ны; дру­гие, хотя и заклю­ча­ют нор­мы граж­дан­ско­го или уго­лов­но­го пра­ва, но явля­ют­ся, несо­мнен­но, не зако­на­ми, издан­ны­ми царя­ми, а искон­ны­ми рим­ски­ми обы­ча­я­ми: пре­да­ние толь­ко при­пи­са­ло их тому или дру­го­му царю для при­да­ния им боль­шей авто­ри­тет­но­сти. Таким обра­зом, и этот сбор­ник не дока­зы­ва­ет суще­ст­во­ва­ния le­ges re­giae, и вопрос оста­ет­ся откры­тым.

Тем не менее, несмот­ря на отсут­ст­вие пря­мых дока­за­тельств, едва ли мож­но думать, что в Риме вплоть до уста­нов­ле­ния рес­пуб­ли­ки зако­но­да­тель­ство не было извест­но. Уже вся т. н. рефор­ма Сер­вия Тул­лия, если вооб­ще не отно­сить ее к пери­о­ду рес­пуб­ли­ки, мыс­ли­ма лишь как пла­но­мер­ное зако­но­да­тель­ное созда­ние. Едва ли мож­но думать, что в пери­од царей не чув­ст­во­ва­лось потреб­но­сти регу­ли­ро­вать те или дру­гие отно­ше­ния, поче­му-либо обост­рив­ши­е­ся, пря­мым уста­нов­ле­ни­ем нор­мы. Но дело в том, что в силу при­над­ле­жа­щей царю вла­сти он во мно­гих слу­ча­ях мог уста­но­вить такую нор­му путем сво­его лич­но­го при­ка­за — напо­до­бие того, как это дела­ли впо­след­ст­вии рес­пуб­ли­кан­ские маги­ст­ра­ты в виде сво­их эдик­тов. Такие цар­ские рас­по­ря­же­ния (их мож­но было бы назвать le­ges dic­tae), как было ука­за­но выше, прин­ци­пи­аль­но с.55 име­ли силу толь­ко до тех пор, пока издав­ший их царь оста­вал­ся у вла­сти, но, веро­ят­но, мно­гие таким путем уста­нов­лен­ные нор­мы проч­но врас­та­ли затем в жизнь и дела­лись неот­ли­чи­мы­ми от обы­чая. Неза­ви­си­мо от это­го, в тех слу­ча­ях, когда царь желал осо­бен­но опе­реть­ся на мне­ние наро­да, он, веро­ят­но, обра­щал­ся и к народ­но­му собра­нию, и тогда уста­нав­ли­вае­мая нор­ма полу­ча­ла харак­тер lex ro­ga­ta. Но, конеч­но, такие le­ges re­giae (как в одном, так и в дру­гом виде) гораздо чаще встре­ча­лись в обла­сти государ­ст­вен­но­го управ­ле­ния, т. е., в обла­сти пуб­лич­но­го пра­ва, чем в обла­сти отно­ше­ний част­но­пра­во­вых, граж­дан­ских. При общей при­ми­тив­но­сти граж­дан­ски-пра­во­вой жиз­ни воз­мож­но, что в этой сфе­ре все еще нахо­ди­лось под дей­ст­ви­ем непи­са­ных mo­res majo­rum и лишь отдель­ные кон­крет­ные отступ­ле­ния от обыч­но­го поряд­ка (усы­нов­ле­ние, заве­ща­ние) нуж­да­лись в санк­ции наро­да.