История римского права

Часть I. История институтов публичного права

Глава II. Период республики

с.149 109

§ 24. Пре­тор­ские фор­му­лы и ac­tio­nes prae­to­riae

Вли­я­ние рефор­мы на про­цес­су­аль­ное поло­же­ние пре­то­ра

Закон Эбу­ция имел в виду лишь упро­ще­ние про­цес­су­аль­но­го про­из­вод­ства, но эта про­цес­су­аль­ная рефор­ма име­ла 110 гро­мад­ное зна­че­ние и в дру­гом отно­ше­нии: она откры­ла упро­щен­ные и более удоб­ные сред­ства для пре­тор­ско­го вли­я­ния в обла­сти граж­дан­ско­го пра­ва, а вме­сте с тем и для раз­ви­тия jus ho­no­ra­rium. Бла­го­да­ря тому, что состав­ле­ние фор­му­лы нахо­дит­ся теперь все­це­ло в руках пре­то­ра, он при­об­ре­та­ет воз­мож­ность воздей­ст­во­вать в дво­я­ком направ­ле­нии.

Уси­ле­ние его кон­тро­ли­ру­ю­щей роли по отно­ше­нию к цивиль­ным искам (de­ne­ga­tio ac­tio­nis и ex­cep­tio)

I. В эпо­ху le­gis ac­tio­nes, когда весь риту­ал in jure состо­ял из заяв­ле­ний и дей­ст­вий сто­рон, когда маги­ст­рат играл роль чисто пас­сив­ную, он, конеч­но, в рам­ках это­го про­цес­са не имел ника­кой воз­мож­но­сти ока­зать какое-либо вли­я­ние на исход про­хо­дя­ще­го пред ним спо­ра, не мог нало­жить на цивиль­ную пре­тен­зию ист­ца свое ve­to, хотя бы и нахо­дил эту пре­тен­зию по суще­ству неспра­вед­ли­вой. Если истец заявил «aio hanc rem meam es­se»¹ и затем на этом осно­ва­нии совер­ша­лась vin­di­ca­tio, contra­vin­di­ca­tio и т. д., то пре­тор не имел сред­ства оста­но­вить le­gis ac­tio и поме­шать пере­хо­ду дела in judi­cium. Он не мог пара­ли­зо­вать иска или, как гово­рят тех­ни­че­ски, не мог ac­tio­nem de­ne­ga­re².

Конеч­но, если пре­тор желал быть настой­чи­вым, он мог потом, после окон­ча­ния дела, мера­ми сво­ей вла­сти (mul­tae dic­tio и т. д.) заста­вить выиг­рав­ше­го про­цесс ист­ца вер­нуть вещь обрат­но ответ­чи­ку; — но все эти меры лежат уже за пре­де­ла­ми дан­но­го про­цес­са и не все­гда могут дать потер­пев­ше­му над­ле­жа­щее удо­вле­тво­ре­ние (вла­дель­цу все­гда луч­ше не выда­вать вещи, чем выдать и затем доби­вать­ся ее обрат­но).

С пере­хо­дом к фор­му­ляр­но­му про­цес­су поло­же­ние изме­ни­лось. Теперь состав­ле­ние фор­му­лы нахо­дит­ся в руках пре­то­ра; отка­зав ист­цу в состав­ле­нии фор­му­лы, пре­тор этим самым может оста­но­вить даль­ней­шее тече­ние про­цес­са и, сле­до­ва­тель­но, сде­лать цивиль­ное пра­во ист­ца прак­ти­че­ски ничтож­ным (nu­dum jus), пра­вом с.150 «без эффек­та» (si­ne ef­fec­tu). Воз­ни­ка­ет, таким обра­зом, de­ne­ga­tio ac­tio­nis, кото­рая дела­ет пре­то­ра уже пря­мым кон­тро­ле­ром и рас­по­ряди­те­лем цивиль­ных исков.

К подоб­ной de­ne­ga­tio пре­тор при­бе­га­ет тогда, если для него сра­зу же ясно, что пре­тен­зия ист­ца, хотя бы осно­ван­ная на jus ci­vi­le, неспра­вед­ли­ва. Обык­но­вен­но же слу­ча­ет­ся так, что ответ­чик при­во­дит в свою защи­ту какое-нибудь такое обсто­я­тель­ство, кото­рое еще нуж­но про­ве­рить отно­си­тель­но его истин­но­сти, напр., ссы­ла­ет­ся на то, что, хотя он и обе­щал упла­тить ист­цу извест­ную сум­му, но лишь пото­му, что был при­нуж­ден к тому наси­ли­ем. Так ли оно было в дей­ст­ви­тель­но­сти или нет — надо еще про­ве­рить. Такую фак­ти­че­скую про­вер­ку пре­тор может про­из­ве­сти и лич­но (cau­sae cog­ni­tio), после чего он может ac­tio­nem aut da­re aut de­ne­ga­re³. Гораздо же чаще, чтобы не затруд­нять себя фак­ти­че­ским рас­сле­до­ва­ни­ем, он пере­ла­га­ет его на судью in judi­cio, вста­вив в фор­му­лу соот­вет­ст­ву­ю­щую ex­cep­tio. Таким обра­зом, ex­cep­tio по сво­е­му мате­ри­аль­но­му зна­че­нию есть не что иное, как услов­ная de­ne­ga­tio.

Появ­ле­ние пре­тор­ских исков

111 II. Но, кро­ме тако­го отри­ца­тель­но­го воздей­ст­вия на цивиль­ное пра­во, фор­му­ляр­ный про­цесс открыл доро­гу и для более интен­сив­но­го поло­жи­тель­но­го вли­я­ния пре­то­ра. Выше было уже отме­че­но (§ 19), что еще в эпо­ху le­gis ac­tio­nes пре­тор мог ока­зы­вать извест­ное вли­я­ние на отно­ше­ния меж­ду част­ны­ми лица­ми путем сво­их адми­ни­ст­ра­тив­ных при­ка­за­ний (in­ter­dic­ta) и адми­ни­ст­ра­тив­ных мер. С уста­нов­ле­ни­ем про­цес­са per for­mu­las в руках пре­то­ра ока­за­лось для той же цели сред­ство гораздо более про­стое и удоб­ное.

Если к нему явля­лось лицо с пре­тен­зи­ей, хотя и не име­ю­щей для себя осно­ва­ний в цивиль­ном пра­ве, но все-таки, по мне­нию пре­то­ра, спра­вед­ли­вой, то он мог теперь, вме­сто того, чтобы, как преж­де, рас­сле­до­вать дело лич­но и вынудить испол­не­ние посред­ст­вом mul­tae dic­tio и т. д., про­сто-напро­сто соста­вить соот­вет­ст­ву­ю­щую фор­му­лу и пере­дать дело на реше­ние судьи, пред­пи­сав ему по про­вер­ке фак­ти­че­ских дан­ных обви­нить ответ­чи­ка. Таким обра­зом, рядом с иска­ми, осно­ван­ны­ми на цивиль­ном пра­ве, ac­tio­nes ci­vi­les, появ­ля­ют­ся иски пре­тор­ские — ac­tio­nes prae­to­riae. В созда­нии этих исков пре­тор­ское твор­че­ство дости­га­ет сво­его зени­та.

For­mu­lae in jus и in fac­tum con­cep­tae; виды послед­них

В осно­ве цивиль­но­го иска лежит все­гда такое или иное с.151 цивиль­ное пра­во ист­ца, неко­то­рое jus, кото­рое в иске осу­ществля­ет­ся. Поэто­му в фор­му­ле это­го иска усло­ви­ем con­dem­na­tio ста­вит­ся налич­ность тако­го или ино­го jus ист­ца («S. p. rem ex jure Q. Aⁱ Aⁱ es­se», «S. p. jus es­se Aⁱ Aⁱ eun­di agen­di» и т. д.), и самые фор­му­лы это­го рода назы­ва­ют­ся for­mu­lae in jus con­cep­tae⁴.

Мате­ри­аль­ным осно­ва­ни­ем всех пре­тор­ских исков, напро­тив, явля­ет­ся уже не какое-либо пра­во ист­ца на то, чтобы ответ­чик ему что-либо запла­тил, а про­сто извест­ное фак­ти­че­ское поло­же­ние дел, сово­куп­ность извест­ных фак­ти­че­ских обсто­я­тельств, кото­рые дела­ют спра­вед­ли­вым, чтобы ответ­чик запла­тил. Поэто­му пре­тор­ские иски опи­ра­ют­ся все­гда на неко­то­рое fac­tum, а их фор­му­лы явля­ют­ся for­mu­lae in fac­tum con­cep­tae⁵.

Раз пре­тор при­знал спра­вед­ли­вым при сово­куп­но­сти извест­ных фак­ти­че­ских усло­вий дать про­си­те­лю иск, то для того, чтобы судья дей­ст­ви­тель­но обви­нил ответ­чи­ка, необ­хо­ди­мо, чтобы пре­тор в самой фор­му­ле дару­е­мо­го иска усло­ви­ем con­dem­na­tio поста­вил эти фак­ти­че­ские обсто­я­тель­ства, чтобы в самом тек­сте ее они нашли себе над­ле­жа­щее место. Редак­ция фор­му­лы при этом, одна­ко, может быть раз­лич­на.

Чаще все­го пре­тор про­сто пере­чис­ля­ет эти фак­ты: если ока­жет­ся то-то и то-то, ответ­чи­ка обви­ни; тогда мы име­ем con­cep­tio in fac­tum про­сто.

Но ино­гда дело может быть упро­ще­но: пре­тор может при­бег­нуть к фик­ции⁶, и тогда мы будем иметь for­mu­la fic­ti­cia. Напри­мер, в извест­ных слу­ча­ях лицо мог­ло поте­рять свою цивиль­ную пра­во­спо­соб­ность, под­верг­нуть­ся т. н. ca­pi­tis de­mi­nu­tio; тогда оно исче­за­ло из спис­ка субъ­ек­тов граж­дан­ско­го пра­ва, теря­ло пра­ва, но осво­бож­да­лось и от обя­зан­но­стей. Послед­нее 112 обсто­я­тель­ство было неспра­вед­ли­во по отно­ше­нию к его креди­то­рам, и вот пре­тор стал давать им иск с фик­ци­ей «ac si ca­pi­te de­mi­nu­tus non es­set»⁷, т. е. судье пред­пи­сы­ва­лось в фор­му­ле судить так, как если бы ниче­го в этом смыс­ле не про­изо­шло.

Нако­нец, ино­гда тем фак­ти­че­ским обсто­я­тель­ст­вом, на кото­ром истец осно­вы­ва­ет свою пре­тен­зию, явля­ет­ся долг ему со сто­ро­ны с.152 лица посто­рон­не­го, чем ответ­чик, или даже лицу посто­рон­не­му, чем сам истец (напр., предъ­яв­ля­ет­ся иск опе­ку­ном за мало­лет­не­го, нахо­дя­ще­го­ся под опе­кой). Тогда фор­му­ла обра­зу­ет­ся посред­ст­вом т. н. пере­ста­нов­ки субъ­ек­тов. Напри­мер: «Si pa­ret N^m N^m L^o Ti­tio (мало­лет­не­му) cen­tum da­re opor­te­te, judex N^m N^m A^o Age­rio (опе­ку­ну) con­dem­na»: в con­dem­na­tio вме­сто L. Ti­tius ста­вит­ся A. Age­rius.

Но будет ли фор­му­ла пре­тор­ско­го иска кон­ци­пи­ро­ва­на так или ина­че — посред­ст­вом про­сто­го пере­чис­ле­ния фак­тов, посред­ст­вом фик­ции или пере­ста­нов­ки субъ­ек­тов, — все рав­но, фор­му­ла эта будет по суще­ству все­гда for­mu­la in fac­tum con­cep­ta.

Изло­жен­ное толь­ко что уче­ние о for­mu­lae in jus и in fac­tum con­cep­tae рас­хо­дит­ся, одна­ко, с уче­ни­ем гос­под­ст­ву­ю­щим. Это послед­нее пола­га­ет, что раз­ли­чие меж­ду эти­ми вида­ми фор­мул поко­ит­ся на том, отсы­ла­ет­ся ли в дан­ной фор­му­ле судья для поста­нов­ки сво­его реше­ния толь­ко к фак­там или же он дол­жен при­ни­мать во вни­ма­ние и объ­ек­тив­ные нор­мы juris ci­vi­lis. Поэто­му к for­mu­lae in fac­tum con­cep­tae гос­под­ст­ву­ю­щее уче­ние отно­сит толь­ко те, где мы име­ем con­cep­tio in fac­tum про­сто; напро­тив, for­mu­lae fic­ti­ciae и for­mu­lae с пере­ста­нов­кой субъ­ек­тов оно счи­та­ет за for­mu­lae in jus con­cep­tae. С раз­ли­чи­ем цивиль­ных и пре­тор­ских исков раз­ли­чие меж­ду ac­tio­nes in jus и in fac­tum con­cep­tae не сов­па­да­ет: как есть пре­тор­ские фор­му­лы in jus con­cep­tae (толь­ко что упо­мя­ну­тые for­mu­lae fic­ti­ciae и с пере­ста­нов­кой субъ­ек­тов), так, с дру­гой сто­ро­ны, есть и цивиль­ные for­mu­lae in fac­tum con­cep­tae (тако­вы т. н. ac­tio­nes in fac­tum ci­vi­les или praescrip­tis ver­bis, где есть цивиль­ная пре­тен­зия ист­ца, но в фор­му­ле, сверх нее, еще ука­зы­ва­ют­ся и фак­ти­че­ские обсто­я­тель­ства в виде praescrip­tio).

Но это гос­под­ст­ву­ю­щее уче­ние поко­ит­ся на весь­ма шат­ких осно­ва­ни­ях: кри­те­рий гос­под­ст­ву­ю­ще­го уче­ния отно­си­тель­но деле­ния фор­мул на in jus и in fac­tum con­cep­tae настоль­ко слаб, что даже мно­гие из его пред­ста­ви­те­лей ac­tio­nes fic­ti­ciae при­чис­ля­ют к for­mu­lae in fac­tum; выра­же­ние «ac­tio in fac­tum ci­vi­lis»⁸ явля­ет­ся ныне уже обще­при­знан­ной интер­по­ля­ци­ей и т. д.⁹ Воз­мож­но, что в с.153 более позд­нее вре­мя выра­же­ние «ac­tio in fac­tum» ста­ли употреб­лять для обо­зна­че­ния исков, кото­рые не 113 име­ли типич­ных, в пре­тор­ском эдик­те выстав­лен­ных фор­мул, сле­до­ва­тель­но, в про­ти­во­по­лож­ность ac­tio­nes pro­di­tae или vul­ga­res¹⁰ (Жирар), — но такое сло­во­употреб­ле­ние не может затем­нить пер­во­на­чаль­но­го и истин­но­го зна­че­ния раз­ли­чия меж­ду ac­tio­nes in jus и in fac­tum con­cep­tae.