История римского права

Часть I. История институтов публичного права

Глава II. Период республики

с.153 113

§ 25. Общий ход про­из­вод­ства

Про­из­вод­ство и в фор­му­ляр­ном про­цес­се сохра­ня­ет свое разде­ле­ние на две ста­дии — jus и judi­cium. В этом состо­ит обыч­ный порядок — or­do judi­cio­rum pri­va­to­rum, поче­му и самый этот про­цесс, как орди­нар­ный, про­ти­во­по­ла­га­ет­ся вся­ко­му адми­ни­ст­ра­тив­но-судеб­но­му раз­би­ра­тель­ству, где нет тако­го разде­ле­ния, как экс­тра­ор­ди­нар­но­му (extra or­di­nem).

Про­из­вод­ство in jure

I. Про­из­вод­ство in jure. Орга­ном суда in jure явля­ют­ся в Риме пре­тор, а в муни­ци­пи­ях — муни­ци­паль­ные маги­ст­ра­ты, т. е. глав­ным обра­зом Duo­vi­ri jure di­cun­do.

Вызов в суд

Как в систе­ме le­gis ac­tio­nes, так и теперь для нача­ла вся­ко­го про­цес­са необ­хо­ди­ма явка обе­их сто­рон к маги­ст­ра­ту: про­из­вод­ства заоч­но­го и фор­му­ляр­ный про­цесс не зна­ет. Рав­ным обра­зом, и в эпо­ху фор­му­ляр­но­го про­цес­са не суще­ст­ву­ет офи­ци­аль­но­го вызо­ва в суд: истец сам дол­жен поза­бо­тить­ся о явке ответ­чи­ка. Для этой цели сохра­ня­ют­ся преж­ние сред­ства — in jus vo­ca­tio и va­di­mo­nium — с тем, одна­ко, раз­ли­чи­ем, что пре­тор­ский эдикт отме­нил, на слу­чай отка­за ответ­чи­ка, насиль­ст­вен­ный при­вод и ma­nus injec­tio, заме­нив их штра­фом in dup­lum.

Про­цес­су­аль­ное пред­ста­ви­тель­ство (cog­ni­to­res и pro­cu­ra­to­res)

Сто­ро­ны, по обще­му пра­ви­лу, ведут про­цесс лич­но, но в эпо­ху фор­му­ляр­но­го про­цес­са появ­ля­ет­ся уже и про­цес­су­аль­ное пред­ста­ви­тель­ство, при­чем раз­ли­ча­ют­ся два вида пред­ста­ви­те­лей — когни­тор (cog­ni­tor) и про­ку­ра­тор (pro­cu­ra­tor). Cog­ni­tor — это пред­ста­ви­тель фор­маль­ный; он назна­ча­ет­ся пред­став­ля­е­мым в при­сут­ст­вии про­тив­ной сто­ро­ны и в опре­де­лен­ных выра­же­ни­ях («quod ego te­cum age­re vo­lo, in с.154 eam rem Ti­tium ti­bi cog­ni­to­rem do»¹), но зато он потом совер­шен­но заме­ня­ет пред­став­ля­е­мо­го: послед­ний уже не может предъ­явить тот же иск во вто­рой раз; с дру­гой сто­ро­ны, взыс­ка­ние по при­го­во­ру (ac­tio judi­ca­ti) при­над­ле­жит ему, а не когни­то­ру, и направ­ля­ет­ся про­тив него, а не про­тив когни­то­ра.

Pro­cu­ra­tor, напро­тив, назна­ча­ет­ся бес­фор­маль­но и даже, быть может, без ведо­ма про­тив­ной сто­ро­ны. Даже более того: про­ку­ра­тор может высту­пить сам в инте­ре­сах пред­став­ля­е­мо­го без вся­ко­го пору­че­ния (напр., кто-либо жела­ет предъ­явить иск для охра­ны инте­ре­сов лица отсут­ст­ву­ю­ще­го). Вслед­ст­вие это­го его про­цесс не име­ет тако­го зна­че­ния, как про­цесс 114 когни­то­ра: a) после про­цес­са про­ку­ра­то­ра пред­став­ля­е­мый (do­mi­nus) может сам вчи­нить новый иск про­тив того же ответ­чи­ка; и вот, для того, чтобы защи­тить послед­не­го от двой­но­го взыс­ка­ния, от вся­ко­го про­ку­ра­то­ра тре­бу­ет­ся обес­пе­че­ние в том, что, если do­mi­nus не при­зна­ет про­цес­са про­ку­ра­то­ра и предъ­явит иск лич­но во вто­рой раз, он, про­ку­ра­тор, воз­ме­стит ответ­чи­ку все его убыт­ки — т. н. cau­tio² de ra­to ha­ben­do. b) Взыс­ка­ние по иску, веден­но­му про­ку­ра­то­ром, дает­ся ему, а не do­mi­nus (он уже сам дол­жен пере­дать взыс­кан­ное послед­не­му) и направ­ля­ет­ся про­тив него, а не про­тив do­mi­nus. Если про­ку­ра­тор высту­пил за ответ­чи­ка, то при­го­во­рен будет про­ку­ра­тор, ввиду это­го истец может тре­бо­вать от про­ку­ра­то­ра обес­пе­че­ния в том, что он, в слу­чае обви­не­ния, упла­тит по при­го­во­ру — т. н. cau­tio judi­ca­tum sol­vi.

В более позд­нее вре­мя, одна­ко, это раз­ли­чие сгла­жи­ва­ет­ся: уста­нав­ли­ва­ет­ся пра­ви­ло, что если про­ку­ра­тор ведет иск по пору­че­нию пред­став­ля­е­мо­го (pro­cu­ra­tor cum man­da­to), хотя бы и бес­фор­маль­но­му, то do­mi­nus уже не может не при­знать про­цес­са про­ку­ра­то­ра и не может вчи­нить иск вто­рич­но; вслед­ст­вие это­го подоб­ный pro­cu­ra­tor cum man­da­to уже осво­бож­да­ет­ся теперь от пред­став­ле­ния cau­tio de ra­to. И толь­ко пред­ста­ви­те­ли без пору­че­ния оста­лись в преж­нем поло­же­нии.

Когда сто­ро­ны (лич­но или через пред­ста­ви­те­лей) яви­лись к пре­то­ру, про­из­вод­ство начи­на­ет­ся с заяв­ле­ния пре­тен­зии ист­цом. Это заяв­ле­ние истец адре­су­ет как к пре­то­ру, так и к ответ­чи­ку. с.155 По отно­ше­нию к пре­то­ру это заяв­ле­ние име­ет смысл испро­ше­ния фор­му­лы; по отно­ше­нию к ответ­чи­ку это заяв­ле­ние име­ет смысл выяс­нить, какое поло­же­ние он зай­мет.

Con­fes­sio in jure, in­ter­ro­ga­tio in jure и jusju­ran­dum in jure de­la­tum

Ответ­чик может сра­зу же при­знать пре­тен­зию ист­ца пра­виль­ной; тогда мы име­ем т. н. con­fes­sio in jure³, даль­ней­ший про­цесс не нужен, истец полу­ча­ет сра­зу иск об испол­не­нии (ac­tio judi­ca­ti) совер­шен­но так же, как если бы состо­ял­ся при­го­вор: сво­им при­зна­ни­ем ответ­чик сам про­из­нес над собою при­го­вор — con­fes­sus pro judi­ca­to ac­ci­pi­tur. Если, одна­ко, пре­тен­зия ист­ца была in­cer­ta (т. е. не состо­я­ла в тре­бо­ва­нии опре­де­лен­ной денеж­ной сум­мы), тогда необ­хо­ди­мо было еще назна­че­ние осо­бо­го судьи для уста­нов­ле­ния раз­ме­ра того, что дол­жен ответ­чик упла­тить ист­цу — ar­bit­rium li­tis aes­ti­man­dae⁴.

Но con­fes­sio in jure слу­чай ред­кий; обык­но­вен­но же ответ­чик всту­па­ет в спор и тем при­ни­ма­ет про­цесс — ac­ci­pit judi­cium. Тогда все про­из­вод­ство in jure име­ет сво­ею целью фор­му­ли­ро­ва­ние встреч­ных заяв­ле­ний сто­рон (in­ten­tio, ex­cep­tio­nes, rep­li­ca­tio­nes и т. п.), состав­ле­ние фор­му­лы опи­сан­ным выше поряд­ком.

Этот нор­маль­ный ход про­из­вод­ства in jure может ино­гда несколь­ко моди­фи­ци­ро­вать­ся.

a) В неко­то­рых слу­ча­ях предъ­яв­ле­ние иска про­тив дан­но­го ответ­чи­ка зави­сит от пред­ва­ри­тель­но­го выяс­не­ния неко­то­рых обсто­я­тельств, и с этой целью ист­цу 115 пре­до­став­ля­ет­ся in jure пред­ло­жить ответ­чи­ку необ­хо­ди­мые вопро­сы, ответ на кото­рые для послед­не­го обя­за­те­лен. Это т. н. in­ter­ro­ga­tio in jure. Так, напр., истец явля­ет­ся креди­то­ром како­го-нибудь лица, кото­рое умер­ло, оста­вив наслед­ство; он вызы­ва­ет пред­по­ла­гае­мо­го наслед­ни­ка в суд и здесь пред­ла­га­ет ему вопрос «an he­res sit»⁵. Чужое живот­ное при­чи­ни­ло ист­цу убыт­ки; неуве­рен­ный вполне, кто соб­ст­вен­ник это­го живот­но­го, он вызы­ва­ет пред­по­ла­гае­мо­го соб­ст­вен­ни­ка в суд и здесь зада­ет вопрос «an do­mi­nus sit»⁶ и т. д. В зави­си­мо­сти от полу­чен­но­го отве­та иск или будет постав­лен, или нет.

b) Тот­час после заяв­ле­ния пре­тен­зии каж­дая из сто­рон может пред­ло­жить про­тив­ни­ку под­твер­дить свое заяв­ле­ние при­ся­гой — с.156 jusju­ran­dum in jure de­la­tum⁷ — и тем закон­чить спор. При­нять это пред­ло­же­ние, по обще­му пра­ви­лу, для про­тив­ни­ка не обя­за­тель­но: он может отка­зать­ся, и тогда про­цесс пой­дет сво­им чере­дом. Но он может при­нять пред­ло­же­ние и при­сяг­нуть (jusju­ran­dum vo­lun­ta­rium⁸); тогда насту­па­ет сле­дую­щее: a) при­сяг­нул истец — про­цесс пре­кра­ща­ет­ся, а истец полу­ча­ет для взыс­ка­ния осо­бый иск — ac­tio jurisju­ran­di; b) при­сяг­нул ответ­чик — он сво­бо­ден и от вся­ких даль­ней­ших напа­де­ний ист­ца защи­щен посред­ст­вом ex­cep­tio jurisju­ran­di. — Есть, одна­ко, слу­чай, когда jusju­ran­dum обя­за­тель­но (jusju­ran­dum ne­ces­sa­rium): при стро­гих цивиль­ных исках об опре­де­лен­ной денеж­ной сум­ме или об опре­де­лен­ной вещи (con­dic­tio cer­tae pe­cu­niae или cer­tae rei) в слу­чае тре­бо­ва­ния со сто­ро­ны ист­ца ответ­чик дол­жен при­сяг­нуть: отказ от при­ся­ги будет рав­но­си­лен при­зна­нию и поведет к его обви­не­нию.

Li­tis­con­tes­ta­tio; ее про­цес­су­аль­ное и мате­ри­аль­ное зна­че­ние

Если про­цесс не окон­чен уже in jure посред­ст­вом созна­ния ответ­чи­ка или при­ся­ги, то с уста­нов­ле­ни­ем фор­му­лы про­из­вод­ство перед маги­ст­ра­том закан­чи­ва­ет­ся. Этот момент сохра­ня­ет преж­нее назва­ние li­tis­con­tes­ta­tio, хотя воз­зва­ние к свиде­те­лям («tes­tes es­to­te»⁹) в фор­му­ляр­ном про­цес­се отпа­ло. Выра­жа­ет­ся ли теперь li­tis­con­tes­ta­tio в каком-либо внеш­нем акте или нет — это вопрос невы­яс­нен­ный. По мне­нию одних (Кел­лер и др.), li­tis­con­tes­ta­tio пред­став­ля­ет теперь тот момент, когда пре­тор пере­да­ет состав­лен­ную им фор­му­лу ист­цу. По мне­нию дру­гих (и это, по-види­мо­му, есть мне­ние гос­под­ст­ву­ю­щее: Влас­сак и др.), li­tis­con­tes­ta­tio состо­ит в пере­да­че фор­му­лы со сто­ро­ны ист­ца ответ­чи­ку (ede­re judi­cium — ac­ci­pe­re judi­cium). По мне­нию третьих (Ленель), пере­да­ча фор­му­лы мог­ла быть заме­не­на тем, что истец дик­ту­ет ее ответ­чи­ку (dic­ta­re for­mu­lam).

Во вся­ком слу­чае, суще­ст­вен­но то, что li­tis­con­tes­ta­tio и теперь сохра­ня­ет харак­тер неко­то­ро­го про­цес­су­аль­но­го дого­во­ра («judi­cio contra­hi­tur»¹⁰) меж­ду сто­ро­на­ми: пере­да­вая и при­ни­мая состав­лен­ную при их уча­стии пре­то­ром фор­му­лу, истец и ответ­чик этим самым согла­ша­ют­ся меж­ду собою о пере­да­че их спо­ра на реше­ние судьи. Этим дого­вор­ным харак­те­ром li­tis­con­tes­ta­tio объ­яс­ня­ют­ся с.157 мно­гие из послед­ст­вий это­го акта. Важ­ней­ши­ми из них явля­ют­ся сле­дую­щие:

116 1) Искон­ным пра­ви­лом рим­ско­го про­цес­са было то, что, раз дело было доведе­но до li­tis­con­tes­ta­tio, истец после это­го не может уже во вто­рой раз вчи­нить иск о том же, хотя бы по пер­во­му про­цес­су раз­бо­ра и при­го­во­ра поче­му-либо не было. Это пра­ви­ло было сфор­му­ли­ро­ва­но, веро­ят­но, еще рес­пуб­ли­кан­ски­ми юри­ста­ми в виде изре­че­ния «ne bis de eadem re sit ac­tio»¹¹. Осу­ществля­ет­ся это пра­ви­ло, одна­ко, раз­лич­но: при ac­tio­nes in per­so­nam in jus con­cep­tae — ip­so jure, т. е. без осо­бой ссыл­ки на это со сто­ро­ны ответ­чи­ка; при ac­tio­nes in rem и при ac­tio­nes in fac­tum con­cep­tae — посред­ст­вом вклю­че­ния в фор­му­лу (вто­рич­но­го иска) ex­cep­tio rei in judi­cium de­duc­tae¹²: ответ­чик, таким обра­зом, дол­жен заявить об уже состо­яв­шей­ся li­tis­con­tes­ta­tio in jure, ина­че потом судья его обви­нит.

2) По рим­ско­му воз­зре­нию, в момент li­tis­con­tes­ta­tio ста­рое пра­воот­но­ше­ние меж­ду сто­ро­на­ми, подав­шее повод к иску, уни­что­жа­ет­ся, заме­ня­ясь новым — про­цес­су­аль­ным — пра­воот­но­ше­ни­ем, кото­рое вооб­ще может быть опре­де­ле­но, как обя­за­тель­ство сто­рон под­чи­нить­ся при­го­во­ру суда. Эта сме­на пра­воот­но­ше­ний меж­ду сто­ро­на­ми фор­му­ли­ру­ет­ся рим­ски­ми юри­ста­ми так: вме­сто «da­ri opor­te­re» после li­tis­con­tes­ta­tio воз­ни­ка­ет «con­dem­na­ri opor­te­re»¹³. Таким обра­зом, про­ис­хо­дит неко­то­рое обнов­ле­ние пра­воот­но­ше­ний, no­va­tio, и при­том, в отли­чие от обнов­ле­ния, кото­рое может про­изой­ти по согла­ше­нию сто­рон вне суда, — no­va­tio ne­ces­sa­ria¹⁴.

3) Момент li­tis­con­tes­ta­tio явля­ет­ся решаю­щим для раз­би­ра­тель­ства in judi­cio: при обсуж­де­нии вопро­са об осно­ва­тель­но­сти пре­тен­зии ист­ца судья обя­зан рас­сле­до­вать, была ли она пра­виль­на в момент li­tis­con­tes­ta­tio, хотя бы после того, к момен­ту раз­бо­ра и при­го­во­ра, обсто­я­тель­ства изме­ни­лись. Поло­жим, что в момент li­tis­con­tes­ta­tio истец был соб­ст­вен­ни­ком вещи, кото­рою вла­де­ет ответ­чик, но к момен­ту раз­бо­ра in judi­cio для ответ­чи­ка закон­чил­ся с.158 срок при­об­ре­та­тель­ной дав­но­сти; судья тем не менее при­го­во­рит ответ­чи­ка к выда­че вещи. То же пра­ви­ло при­ме­ня­лось пер­во­на­чаль­но со всей стро­го­стью и к обя­за­тель­ствам: упла­та дол­га после li­tis­con­tes­ta­tio не осво­бож­да­ла ответ­чи­ка от con­dem­na­tio; лишь впо­след­ст­вии это пра­ви­ло было отме­не­но и было при­зна­но, что при вся­ких исках упла­та после li­tis­con­tes­ta­tio долж­на вести к осво­бож­де­нию ответ­чи­ка от вто­рич­но­го пла­те­жа — «om­nia judi­cia ab­so­lu­to­ria de­bent es­se»¹⁵.

4) Нако­нец, во мно­гих слу­ча­ях после li­tis­con­tes­ta­tio ответ­ст­вен­ность ответ­чи­ка уси­ли­ва­ет­ся; он отве­ча­ет стро­же за гибель или пор­чу спор­ной вещи, сверх сум­мы дол­га обя­зан пла­тить про­цен­ты и т. д.

Про­из­вод­ство in judi­cio

II. Про­из­вод­ство in judi­cio. В день, выбран­ный сто­ро­на­ми по вза­им­но­му согла­ше­нию (одна­ко, не позд­нее 18 меся­цев — lex Julia), они долж­ны явить­ся к назна­чен­но­му судье для вто­рой ста­дии про­из­вод­ства in judi­cio.

Орга­ны суда in judi­cio: посто­ян­ные судеб­ные кол­ле­гии (децем­ви­ры и цен­тум­ви­ры) и отдель­ные судьи

117 Орга­на­ми суда in judi­cio явля­ют­ся, по обще­му пра­ви­лу, как и преж­де, част­ные судьи — judi­ces pri­va­ti. Одна­ко, для неко­то­рых родов дел в пери­од рес­пуб­ли­ки появ­ля­ют­ся спе­ци­аль­ные судеб­ные кол­ле­гии. Тако­вы — de­cem­vi­ri и cen­tum­vi­ri. De­cem­vi­ri stli­ti­bus judi­can­dis в le­ges Va­le­riae et Ho­ra­tiae 449 г. наравне с пле­бей­ски­ми три­бу­на­ми были объ­яв­ле­ны sac­ro­sancti; веро­ят­но, поэто­му (Момм­зен), что они тогда же были и учреж­де­ны. Ком­пе­тен­ция децем­ви­ров (вооб­ще неяс­ная), по-види­мо­му, про­сти­ра­ет­ся на дела о пра­ве граж­дан­ства (спо­ры о sta­tus). — Cen­tum­vi­ri пред­став­ля­ют кол­ле­гию из 105 чело­век. Вре­мя воз­ник­но­ве­ния цен­тум­ви­раль­но­го суда еще более спор­но: одни отно­сят его еще к эпо­хе Сер­вия Тул­лия, дру­гие к эпо­хе XII таб­лиц и т. д.; веро­ят­нее все­го, что этот суд воз­ник лишь после того, как чис­ло триб дорос­ло до 35 (105 чело­век — по 3 от каж­дой три­бы). Суду цен­тум­ви­ров под­ле­жат дела о наслед­стве, но состав­ля­ют ли эти дела их исклю­чи­тель­ную ком­пе­тен­цию, неиз­вест­но. Инте­рес­но отме­тить, что в суде цен­тум­ви­ров про­цесс per le­gis ac­tio­nes сохра­нил­ся и после зако­на Эбу­ция.

За исклю­че­ни­ем тех слу­ча­ев, когда по тем или дру­гим при­чи­нам дело идет на раз­би­ра­тель­ство в одну из этих кол­ле­гий, во всех осталь­ных в каче­стве судей назна­ча­ют­ся каж­дый раз част­ные лица — judi­ces pri­va­ti. Ино­гда они назна­ча­ют­ся в коли­че­стве несколь­ких — трех, пяти; это т. н. re­cu­pe­ra­to­res, веду­щие свое с.159 нача­ло, веро­ят­но, от про­цес­са меж­ду ино­стран­ца­ми. Гораздо же чаще назна­ча­ет­ся одно лицо, judex unus, при­чем суще­ст­ву­ет неко­то­рое раз­ли­чие меж­ду судья­ми: одни из них назы­ва­ют­ся judi­ces, дру­гие — ar­bit­ri. В каче­стве ar­bi­ter судья явля­ет­ся в тех исках, где тре­бу­ет­ся не столь­ко при­ме­не­ние норм пра­ва, сколь­ко посред­ни­че­ская дея­тель­ность — напр., в исках о разде­ле, раз­ме­же­ва­нии и т. д.; обык­но­вен­но же судья назы­ва­ет­ся judex.

Судья назна­ча­ет­ся пре­то­ром, но при выбо­ре его глав­ная роль при­над­ле­жит согла­ше­нию сто­рон; лишь при невоз­мож­но­сти согла­ше­ния пре­тор при­бе­га­ет или к назна­че­нию по соб­ст­вен­но­му усмот­ре­нию, или к жре­бию (sor­ti­tio). Судьи обык­но­вен­но выби­ра­лись из сена­то­ров, а в более позд­нее вре­мя из or­do se­na­to­rius и or­do eques­ter.

Общий ход про­из­вод­ства

Самое про­из­вод­ство in judi­cio дви­жет­ся совер­шен­но сво­бод­но, не свя­зан­ное ника­ки­ми фор­ма­ми. В слу­чае неяв­ки ист­ца ответ­чик может тре­бо­вать сво­его оправ­да­ния. В слу­чае неяв­ки ответ­чи­ка спор­но: по мне­нию одних (Жирар), истец может тре­бо­вать обви­не­ния неявив­ше­го­ся; по мне­нию дру­гих, истец все же дол­жен дока­зать свой иск, и, если судья при­зна­ет дока­за­тель­ства недо­ста­точ­ны­ми, он может оправ­дать ответ­чи­ка.

Если обе сто­ро­ны явля­лись, то про­из­вод­ство начи­на­лось с заяв­ле­ний сто­рон (cau­sam pe­ro­ra­re); затем при­во­ди­лись и про­ве­ря­лись дока­за­тель­ства, при­чем в оцен­ке этих дока­за­тельств судья ника­ки­ми пред­пи­са­ни­я­ми не свя­зан: рим­ский про­цесс т. н. фор­маль­ной тео­рии дока­за­тельств не зна­ет.

118 Если в кон­це кон­цов judex, несмот­ря на при­веден­ные дока­за­тель­ства, най­дет дело для себя неяс­ным, он может отка­зать­ся дать при­го­вор, при­не­ся при­ся­гу «si­bi non li­que­re»¹⁶, — и тогда дело будет пере­да­но дру­го­му судье. Если же он реша­ет, то свой при­го­вор — sen­ten­tia — он объ­яв­ля­ет сто­ро­нам уст­но, без вся­ких фор­маль­но­стей и без ука­за­ния моти­вов. Про­из­не­се­ни­ем при­го­во­ра роль судьи окан­чи­ва­лась.

При­го­вор и его зна­че­ние

При­го­вор (sen­ten­tia или res judi­ca­ta) тво­рит меж­ду сто­ро­на­ми пра­во — «jus fa­cit in­ter par­tes». Такое зна­че­ние име­ет при­го­вор неза­ви­си­мо от вопро­са о том, спра­вед­лив ли он или нет, ибо «res judi­ca­ta pro ve­ri­ta­te ac­ci­pi­tur»¹⁷. В прин­ци­пе на при­го­вор судьи не может быть ника­кой апел­ля­ции в нашем смыс­ле сло­ва, ибо с.160 инстан­ци­он­но­го поряд­ка судов не суще­ст­ву­ет. Конеч­но, заин­те­ре­со­ван­ная сто­ро­на мог­ла оспа­ри­вать дей­ст­ви­тель­ность состо­яв­ше­го­ся при­го­во­ра, дока­зы­вать, что он по тем или дру­гим при­чи­нам (напр., в момент поста­нов­ле­ния при­го­во­ра судья был не в здра­вом уме) ничто­жен, что res judi­ca­ta non est¹⁸. Если такой заин­те­ре­со­ван­ной сто­ро­ной явля­ет­ся истец, то он может обра­тить­ся за новым назна­че­ни­ем судьи и на воз­ра­же­ние ответ­чи­ка о том, что по делу состо­ял­ся уже при­го­вор, он может дока­зы­вать, что этот при­го­вор мни­мый, ничтож­ный. Если заин­те­ре­со­ван ответ­чик, он в слу­чае предъ­яв­ле­ния ист­цом иска о взыс­ка­нии по при­го­во­ру — ac­tio judi­ca­ti — может дока­зы­вать, что judi­ca­tum не было. Разу­ме­ет­ся, если он это­го не дока­жет, он под­ле­жит ответ­ст­вен­но­сти вдвое, вслед­ст­вие чего такая ссыл­ка на недей­ст­ви­тель­ность при­го­во­ра назы­ва­ет­ся ино­гда re­vo­ca­tio in dup­lum¹⁹. Неко­то­рые дума­ют, что ответ­чик может в слу­ча­ях подоб­но­го рода, и не выжидая предъ­яв­ле­ния про­тив него ac­tio judi­ca­ti, предъ­явить само­сто­я­тель­ный иск о при­зна­нии при­го­во­ра ничтож­ным, с риском той же ответ­ст­вен­но­сти in dup­lum, — но это мне­ние спор­но. Во вся­ком слу­чае, оспа­ри­ва­ние дей­ст­ви­тель­но­сти состо­яв­ше­го­ся при­го­во­ра не есть апел­ля­ция: послед­няя пред­по­ла­га­ет имен­но дей­ст­ви­тель­ный при­го­вор и лишь име­ет целью его пере­смотр и исправ­ле­ние. Тако­го пере­смот­ра фор­му­ляр­ный про­цесс прин­ци­пи­аль­но не допус­кал. Защи­ту про­тив при­го­во­ра, мате­ри­аль­но неспра­вед­ли­во­го, мож­но было полу­чить толь­ко путем экс­тра­ор­ди­нар­ных мер рим­ских маги­ст­ра­тов.

Так, преж­де все­го, бла­го­да­ря пра­ви­лу об in­ter­ces­sio, мож­но было обра­тить­ся к тому или дру­го­му из маги­ст­ра­тов (напр., к три­бу­ну) с прось­бой при­оста­но­вить взыс­ка­ние, посколь­ку оно осу­ществля­ет­ся мера­ми пре­тор­ской вла­сти. Это и есть apel­la­tio в рим­ском смыс­ле. Но in­ter­ces­sio здесь толь­ко пара­ли­зу­ет меры пре­тор­ской вла­сти (напр., mis­sio in pos­ses­sio­nem) и нисколь­ко не затра­ги­ва­ет само­го при­го­во­ра, кото­рый de jure оста­ет­ся неру­ши­мым.

Кро­ме того, мож­но было обра­тить­ся и к само­му пре­то­ру, кото­рый, если при­зна­ет жало­бу про­си­те­ля на при­го­вор ува­жи­тель­ной, мог в силу сво­ей вла­сти (im­pe­rium) дать ему т. н. 119 res­ti­tu­tio in in­teg­rum²⁰, т. е. пове­ле­ние счи­тать быв­ший про­цесс как бы не быв­шим: тогда дело может быть пере­да­но дру­го­му судье. Но все с.161 это меры чрез­вы­чай­ные, зави­ся­щие от осо­бо­го усмот­ре­ния маги­ст­ра­та.

При извест­ных усло­ви­ях (умыш­лен­но­го непра­во­судия и т. д.) лицо, потер­пев­шее от неспра­вед­ли­во­го при­го­во­ра, может обра­тить­ся с иском об убыт­ках про­тив само­го судьи: сво­им непра­во­суди­ем судья как бы пере­но­сил пре­тен­зию на себя — «judex li­tem suam fa­cit»²¹.

Испол­не­ние при­го­во­ра: экзе­ку­ция лич­ная и реаль­ная (уни­вер­саль­ная и спе­ци­аль­ная)

III. Испол­не­ние при­го­во­ра. При­го­вор или пре­кра­ща­ет вся­кие отно­ше­ния меж­ду сто­ро­на­ми, или созда­ет новые. Пре­кра­ща­ет, если при­го­вор был оправ­да­тель­ный: про­тив вся­ких новых пре­тен­зий ист­ца из того же спо­ра ответ­чик защи­щен посред­ст­вом ex­cep­tio rei judi­ca­tae. Созда­ет новые, если при­го­вор был обви­ни­тель­ный: тогда воз­ни­ка­ет вопрос об испол­не­нии, о взыс­ка­нии. В силу того, что в фор­му­ляр­ном про­цес­се при­го­вор все­гда гла­сит на опре­де­лен­ную денеж­ную сум­му (con­dem­na­tio pe­cu­nia­ria), испол­не­ние при­го­во­ра направ­ля­ет­ся все­гда на взыс­ка­ние с ответ­чи­ка этой денеж­ной сум­мы.

Нор­маль­ным сред­ст­вом для тако­го взыс­ка­ния явля­ет­ся испол­ни­тель­ный иск — ac­tio judi­ca­ti. Этот иск заме­нил собою преж­нюю ma­nus injec­tio, сохра­нив, одна­ко, неко­то­рые чер­ты этой послед­ней. Меж­ду при­го­во­ром и предъ­яв­ле­ни­ем ac­tio judi­ca­ti долж­но прой­ти 30 дней, чтобы дать ответ­чи­ку воз­мож­ность доб­ро­воль­но испол­нить при­го­вор. Если за это вре­мя испол­не­ния не после­до­ва­ло, истец предъ­яв­ля­ет ac­tio judi­ca­ti, и пре­тор отда­ет (ad­di­cit, ad­dic­tio) ответ­чи­ка ист­цу, после чего этот послед­ний уво­дит его к себе, как сво­его кабаль­но­го. Поло­же­ние дол­го­во­го кабаль­но­го, одна­ко, в пери­од рес­пуб­ли­ки было зна­чи­тель­но смяг­че­но: закон Пете­лия (lex Poe­te­lia 326 г.) отме­нил про­да­жу в раб­ство, нало­же­ние оков и т. д.; целью каба­лы явля­ет­ся теперь отра­бот­ка дол­га. — Если ответ­чик жела­ет оспа­ри­вать ac­tio judi­ca­ti, он может это сде­лать сам, не нуж­да­ясь в заступ­ни­ке (vin­dex); но, начи­ная этот спор, он дол­жен пред­ста­вить пору­чи­те­ля в том, что в слу­чае неосно­ва­тель­но­сти спо­ра ист­цу будет упла­че­но (это т. н. sa­tis­da­tio или cau­tio judi­ca­tum sol­vi); таким обра­зом, преж­ний vin­dex про­дол­жа­ет в ослаб­лен­ном виде суще­ст­во­вать в пору­чи­те­ле. С дру­гой сто­ро­ны, если спор про­тив ac­tio judi­ca­ti будет впо­след­ст­вии при­знан неосно­ва­тель­ным, ответ­чик (или его пору­чи­тель) обя­зан будет пла­тить вдвое — in dup­lum; это тоже оста­ток преж­ней ma­nus injec­tio.

с.162 Таким обра­зом, взыс­ка­ние и в этом пери­о­де преж­де все­го направ­ля­ет­ся на самую лич­ность долж­ни­ка; нор­маль­ным сред­ст­вом испол­не­ния при­го­во­ра при­зна­ет­ся лич­ная экзе­ку­ция.

С тече­ни­ем вре­ме­ни, одна­ко, обна­ру­жи­ва­ет­ся тен­ден­ция осво­бо­дить лич­ность долж­ни­ка от непо­сред­ст­вен­ной ответ­ст­вен­но­сти и пере­ве­сти взыс­ка­ние толь­ко на его иму­ще­ство. Важ­ным в этом отно­ше­нии явля­ет­ся закон Цеза­ря или Авгу­ста — lex 120 Julia de ces­sio­ne bo­no­rum²², пре­до­ста­вив­ший долж­ни­ку пра­во пере­дать все свое иму­ще­ство креди­то­ру под при­ся­гой, что у него более ниче­го нет, и тем осво­бо­дить себя вовсе от лич­ной ответ­ст­вен­но­сти.

Рядом с этим пре­тор мало-пома­лу (быть может, по образ­цу взыс­ка­ний казен­ных) вво­дит и пря­мую реаль­ную экзе­ку­цию, обра­щая взыс­ка­ние непо­сред­ст­вен­но на иму­ще­ство долж­ни­ка и остав­ляя в сто­роне его лич­ность. При этом в исто­рии посте­пен­но выри­со­вы­ва­ют­ся два вида такой реаль­ной экзе­ку­ции: уни­вер­саль­ная, — когда взыс­ка­ние охва­ты­ва­ет сра­зу всю сово­куп­ность иму­ще­ства долж­ни­ка, и спе­ци­аль­ная, — когда оно направ­ля­ет­ся на те или дру­гие отдель­ные вещи.

Уни­вер­саль­ная экзе­ку­ция есть то же, что кон­курс. По прось­бе креди­то­ра, име­ю­ще­го в руках при­го­вор, пре­тор вво­дит его во вла­де­ние иму­ще­ст­вом долж­ни­ка, дает ему mis­sio in pos­ses­sio­nem²³. Всту­пив­ший во вла­де­ние креди­тор дела­ет об этом пуб­лич­ное опо­ве­ще­ние, после чего к нему могут при­со­еди­нить­ся дру­гие креди­то­ры того же лица, и, таким обра­зом, откры­ва­ет­ся общий кон­курс. Для веде­ния дел и лик­вида­ции иму­ще­ства назна­ча­ет­ся осо­бый ma­gis­ter bo­no­rum, кото­рый и про­из­во­дит затем ven­di­tio bo­no­rum, т. е. про­да­жу иму­ще­ства с аук­ци­о­на. Иму­ще­ство несо­сто­я­тель­но­го про­да­ет­ся все огу­лом; при­об­ре­та­тель его — emptor bo­no­rum — всту­па­ет во все пра­ва долж­ни­ка, дела­ет­ся его уни­вер­саль­ным пре­ем­ни­ком, с обя­за­тель­ст­вом рас­пла­тить­ся с его креди­то­ра­ми в услов­лен­ном при про­да­же про­цен­те.

Поз­же, уже в импе­ра­тор­ское вре­мя, уни­вер­саль­ная ven­di­tio bo­no­rum заме­ня­ет­ся посред­ст­вом distrac­tio bo­no­rum, рас­про­да­жей иму­ще­ства по частям.

Спе­ци­аль­ная реаль­ная экзе­ку­ция раз­ви­лась из пра­ва маги­ст­ра­тов брать вещи в залог для обес­пе­че­ния испол­не­ния како­го-либо их при­ка­за­ния — pig­no­ris ca­pio. Мало-пома­лу пре­тор стал при­бе­гать с.163 к это­му сред­ству и в инте­ре­сах част­ных лиц, для испол­не­ния при­го­во­ров, и таким обра­зом появ­ля­ет­ся pig­nus in cau­sa judi­ca­ti cap­tum²⁴, кото­рое дела­ет­ся впо­след­ст­вии нор­маль­ным сред­ст­вом для испол­не­ния еди­нич­но­го при­го­во­ра, остав­ляя ven­di­tio bo­no­rum для слу­ча­ев насто­я­ще­го кон­кур­са. Порядок взыс­ка­ния при этом таков: по прось­бе ист­ца пре­тор посы­ла­ет сво­их ap­pa­ri­to­res взять одну или несколь­ко вещей долж­ни­ка; если затем долж­ник в тече­ние 2 меся­цев не выку­пит зало­га, т. е. не упла­тит креди­то­ру, то взя­тая вещь про­да­ет­ся маги­ст­ра­том с аук­ци­о­на, и выру­чен­ною сум­мой удо­вле­тво­ря­ет­ся креди­тор.

Бла­го­да­ря ука­зан­ным сред­ствам, в раз­ви­том фор­му­ляр­ном про­цес­се (уже в пери­од импе­рии) лич­ная дол­го­вая каба­ла почти вовсе не встре­ча­ет­ся.