История римского права

Часть I. История институтов публичного права

Глава V. Римское право в новом мире

с.262 199

§ 44. Даль­ней­шее изу­че­ние рим­ско­го пра­ва

Гума­низм и его вли­я­ние в обла­сти изу­че­ния и пре­по­да­ва­ния; его глав­ные пред­ста­ви­те­ли

К нача­лу XVI сто­ле­тия схо­ла­сти­че­ские при­е­мы ком­мен­та­то­ров окон­ча­тель­но утра­чи­ва­ют обще­ст­вен­ные сим­па­тии. Огром­ная зада­ча, рисо­вав­ша­я­ся осно­ва­те­лю это­го направ­ле­ния, Рай­мун­ду Лул­лию, — при­ве­сти поло­жи­тель­ное пра­во в согла­сие с пра­вом есте­ствен­ным — тео­ре­ти­че­ски рас­плы­лась в бес­ко­неч­ных диа­лек­ти­че­ских тон­ко­стях, лишен­ных живо­го духа, а прак­ти­че­ски выро­ди­лась в непри­кры­тый судей­ский субъ­ек­ти­визм. Ком­мен­та­тор­ская юрис­пруден­ция начи­на­ет вызы­вать все­об­щее неудо­воль­ст­вие. Юри­стов осы­па­ют насмеш­ли­вы­ми про­зви­ща­ми — juris per­di­ti вме­сто juris pe­ri­ti¹, «Juris­ten bö­se Chris­ten»² и т. д. По свиде­тель­ству фран­цуз­ско­го юри­ста XVI века Ф. Хот­ма­на (Fran­cis­cus Ho­to­ma­nus) в его с.263 любо­пыт­ном сочи­не­нии «An­tit­ri­bo­nian»³, гос­под­ство ком­мен­та­то­ров при­ве­ло пра­во­судие к тако­му состо­я­нию, что обще­ство воз­не­на­виде­ло юри­стов, как крюч­котво­ров, софи­стов и обман­щи­ков («so­phis­tes, chi­ca­neurs, abu­seurs et im­pos­teurs de jus­ti­ce»). Сно­ва, как неко­гда пред нача­лом Болон­ской шко­лы, чув­ст­во­ва­лась необ­хо­ди­мость, с одной сто­ро­ны, огра­дить пра­во­судие от непо­мер­но­го судей­ско­го субъ­ек­ти­виз­ма, при­кры­ваю­ще­го­ся гром­ки­ми фра­за­ми о jus na­tu­ra­le и aequi­tas, а с дру­гой сто­ро­ны, выра­ботать новые при­е­мы, новый метод изу­че­ния пра­ва.

Кри­зис раз­ре­шил­ся водво­ре­ни­ем гума­ни­сти­че­ско­го направ­ле­ния. Как в свое вре­мя схо­ла­сти­че­ская шко­ла в 200 юрис­пруден­ции, так и теперь гума­низм явил­ся лишь отра­же­ни­ем общих вея­ний вре­ме­ни. То было вре­мя обще­го воз­рож­де­ния инте­ре­са к клас­си­че­ской лите­ра­ту­ре и клас­си­че­ско­му искус­ству; памят­ни­ки антич­ной ста­ри­ны ожи­ва­ли после дол­го­го сна и при­ко­вы­ва­ли вни­ма­ние ново­го мира. Есте­ствен­но, если и в юрис­пруден­ции заро­ди­лось стрем­ле­ние ото­рвать­ся от вся­че­ских глосс и тол­ко­ва­ний, вер­нуть­ся к самим источ­ни­кам непо­сред­ст­вен­но и изу­чить их в свя­зи с той живой дей­ст­ви­тель­но­стью, кото­рая их созда­ла, сопо­ста­вить их с антич­ной лите­ра­ту­рой, с исто­ри­ей, с искус­ст­вом.

Зарож­де­ние гума­низ­ма обна­ру­жи­лось одно­вре­мен­но в раз­ных местах; пер­вы­ми про­по­вед­ни­ка­ми его были фран­цуз Гий­ом Буде (1467—1540), италь­я­нец Аль­ци­ат (Андрео Аль­ча­то) (1492—1550) и немец Цазий (Уль­рих Цази) (1461—1535). Они подо­шли к «Cor­pus» Юсти­ни­а­на как раз с тех сто­рон, кото­рые были абсо­лют­но чуж­ды глос­са­то­рам и ком­мен­та­то­рам — со сто­ро­ны фило­ло­ги­че­ской и исто­ри­че­ской. Они впер­вые обра­ти­ли вни­ма­ние на очист­ку тек­ста памят­ни­ков от мно­го­чис­лен­ных сред­не­ве­ко­вых иска­же­ний; они пер­вые нача­ли давать кое-какие сооб­ще­ния об исто­рии рим­ско­го пра­ва; Za­sius пер­вый выдви­нул извест­ный исто­ри­че­ский фраг­мент Пом­по­ния de ori­gi­ne juris⁴, на кото­рый ни глос­са­то­ры, ни ком­мен­та­то­ры вни­ма­ния не обра­ща­ли.

Одна­ко наи­бо­лее талант­ли­вы­ми пред­ста­ви­те­ля­ми гума­низ­ма в юрис­пруден­ции были Куя­ций и Донелл — оба фран­цу­зы по про­ис­хож­де­нию. Cuja­cius (Jac­que Cujas, 1522—1590) в осо­бен­но­сти изве­стен сво­и­ми фило­ло­ги­че­ски­ми и исто­ри­че­ски­ми тол­ко­ва­ни­я­ми; в них он часто пред­у­га­ды­ва­ет мно­гое, что было уста­нов­ле­но толь­ко с.264 впо­след­ст­вии — в XIX веке: так, напр., ему уже извест­ны были мно­гие интер­по­ля­ции в «Di­ges­ta». Do­nel­lus (Do­neau, 1527—1591; после Вар­фо­ло­ме­ев­ской ночи, как гуге­нот, вынуж­ден был бежать из Пари­жа в Гер­ма­нию, где и пре­по­да­вал в Гей­дель­бер­ге и Альт­дор­фе), быть может, несколь­ко усту­па­ет Куя­цию как фило­ло­гу и исто­ри­ку, но зато пре­вос­хо­дит его как систе­ма­тик.

Глос­са­тор­ский и ком­мен­та­тор­ский метод пре­по­да­ва­ния, состо­яв­ший в чте­нии и ком­мен­ти­ро­ва­нии «Cor­pus», стал так­же к наше­му вре­ме­ни вызы­вать наре­ка­ния: он нера­цио­на­лен с точ­ки зре­ния педа­го­ги­че­ской и тре­бу­ет мас­су вре­ме­ни и сил для озна­ком­ле­ния со всем юриди­че­ским мате­ри­а­лом. Ввиду это­го неко­то­рые из гума­ни­стов пыта­ют­ся най­ти новый метод. Впер­вые Дуа­рен (1509—1559), а затем и Донелл ста­ли заме­нять ком­мен­ти­ро­ва­ние фраг­мен­та за фраг­мен­том систе­ма­ти­че­ским изло­же­ни­ем пра­ва по опре­де­лен­но­му пла­ну; основ­ное сочи­не­ние Донел­ла «Com­men­ta­rii juris ci­vi­lis»⁵ пред­став­ля­ет опыт тако­го систе­ма­ти­че­ско­го постро­е­ния, при­чем общий план Донел­ла доволь­но бли­зок к пла­ну юсти­ни­а­нов­ских «Инсти­ту­ций». Мало-пома­лу новый спо­соб пре­по­да­ва­ния, полу­чив­ший назва­ние фран­цуз­ско­го (mos gal­li­cus), стал вытес­нять в уни­вер­си­тет­ском пре­по­да­ва­нии ста­рый «италь­ян­ский» метод (mos ita­li­cus).

201 Во всех ука­зан­ных отно­ше­ни­ях гума­низм ока­зал юрис­пруден­ции несо­мнен­ную и круп­ную услу­гу; он дал юрис­пруден­ции почув­ст­во­вать, что для над­ле­жа­ще­го выпол­не­ния лежа­щих на ней задач она нуж­да­ет­ся в обра­бот­ке юриди­че­ско­го мате­ри­а­ла с раз­ных точек зре­ния; он дал почув­ст­во­вать, что пра­во есть живой орга­низм, тес­но свя­зан­ный с жиз­нью той исто­ри­че­ской среды, кото­рой он создан. В этом смыс­ле гума­низм явля­ет­ся пер­вым про­блес­ком идей, все­сто­ронне раз­вер­ну­тых впо­след­ст­вии исто­ри­че­ской шко­лой XIX века.

Но, с дру­гой сто­ро­ны, фило­ло­ги­че­ская и исто­ри­че­ская раз­ра­бот­ка источ­ни­ков рим­ско­го пра­ва не мог­ла удо­вле­тво­рить всем запро­сам, кото­рые предъ­яв­ля­лись к юрис­пруден­ции жиз­нью. Одно­вре­мен­но с тео­ре­ти­че­ской раз­ра­бот­кой рим­ско­го пра­ва совер­шал­ся про­цесс его усво­е­ния, его рецеп­ции прак­ти­кой. Рим­ское пра­во все более и более дела­лось дей­ст­ву­ю­щим пра­вом и в каче­стве тако­во­го неиз­беж­но долж­но было несколь­ко моди­фи­ци­ро­вать­ся, при­спо­соб­ля­ясь к новым усло­ви­ям. Прак­ти­ка жиз­ни поэто­му тре­бо­ва­ла с.265 не столь­ко «чисто­го» рим­ско­го пра­ва, каким оно было в клас­си­че­ской древ­но­сти и к како­му зва­ли гума­ни­сты, а пра­ва при­спо­соб­лен­но­го, при­год­но­го обслу­жи­вать совре­мен­ный граж­дан­ский обо­рот.

Гол­ланд­ская эле­гант­ная шко­ла и прак­ти­че­ское тече­ние в Гер­ма­нии

Ввиду это­го гос­под­ство гума­ни­сти­че­ской шко­лы не было про­дол­жи­тель­ным — к нача­лу XVII века она уже отхо­дит на вто­рой план. Ее идеи и при­е­мы живут еще в т. н. гол­ланд­ской «эле­гант­ной» шко­ле, кото­рая тянет­ся в Гол­лан­дии через всё XVII и XVIII сто­ле­тие (Й. Вутий, Бин­кер­шук, Г. Ноодт и др.); но глав­ное тече­ние юрис­пруден­ции пошло уже по дру­гим рус­лам.

Непо­сред­ст­вен­ные запро­сы прак­ти­ки, при­ме­ня­ю­щей рим­ское пра­во, созда­ли боль­шое чисто прак­ти­че­ское тече­ние в юрис­пруден­ции, осо­бен­но силь­ное в Гер­ма­нии, где рим­ское пра­во было реци­пи­ро­ва­но непо­сред­ст­вен­но. Юри­сты это­го направ­ле­ния ста­вят перед собою зада­чу уяс­нить и изло­жить то рим­ское пра­во, кото­рое дей­ст­ву­ет и кото­рое долж­но при­ме­нять­ся в судах; каки­ми-нибудь более широ­ки­ми вопро­са­ми они не инте­ре­су­ют­ся. Изла­гая это прак­ти­че­ское рим­ское пра­во, они в то же вре­мя про­дол­жа­ют работу его при­спо­соб­ле­ния, созда­вая т. н. usus mo­der­nus Pan­dec­ta­rum⁶. Наи­бо­лее вид­ны­ми из пред­ста­ви­те­лей это­го направ­ле­ния явля­ют­ся: в XVI в. — Йоахим Мин­син­гер и Андре­ас Гайль, в XVII — Бенедикт Карп­цов и Саму­эль Штрик, в XVIII — Юстус Бёмер, Авгу­стин фон Лей­зер и др.

Есте­ствен­но-пра­во­вое направ­ле­ние XVII и XVIII веков

Но одною чисто прак­ти­че­ской сто­ро­ной юрис­пруден­ция удо­вле­тво­рить­ся не мог­ла. Вдум­чи­вое отно­ше­ние к вопро­сам пра­ва долж­но было неиз­беж­но при­во­дить к общим вопро­сам о конеч­ных кри­те­ри­ях, о конеч­ном источ­ни­ке вся­ко­го пра­ва, а эти вопро­сы сно­ва ожи­ви­ли ста­рую идею есте­ствен­но­го пра­ва. Воз­ни­ка­ет то направ­ле­ние, кото­рое в исто­рии соци­аль­ной мыс­ли по пре­иму­ще­ству назы­ва­ет­ся есте­ствен­но-пра­во­вым. Идея jus na­tu­ra­le полу­ча­ет теперь, в XVII и XVIII веках, новое углуб­лен­ное обос­но­ва­ние и широ­кое содер­жа­ние: фило­со­фия пра­ва ста­вит­ся в связь с фило­со­фи­ей общей; пра­во выво­дит­ся из при­ро­ды 202 чело­ве­ка или из при­ро­ды обще­ства, и мыс­ли­те­ли пыта­ют­ся опре­де­лить разум­ные свой­ства этой при­ро­ды, а вме­сте и разум­ные, абсо­лют­ные нача­ла пра­ва. Эти абсо­лют­ные тре­бо­ва­ния разу­ма под име­нем jus na­tu­ra­le предъ­яв­ля­ют­ся к дей­ст­ви­тель­но­сти вза­мен тех пози­тив­ных, исто­ри­че­ски сло­жив­ших­ся норм, кото­рые в ней царят.

Вдох­но­ви­те­лем это­го ново­го направ­ле­ния явля­ет­ся извест­ный с.266 гол­ланд­ский мыс­ли­тель Гуго Гро­ций (1583—1645); но затем оно дало целый ряд бле­стя­щих имен; тако­вы: Гоббс и Локк в Англии, Тома­зий, Пуф­фен­дорф, Лейб­ниц в Гер­ма­нии, Рус­со во Фран­ции.

Есте­ствен­но-пра­во­вое настро­е­ние XVII и XVIII веков харак­те­ри­зу­ет­ся сво­ею невидан­ною дото­ле интен­сив­но­стью. Это были послед­ние века «ста­ро­го режи­ма», когда бес­пра­вие наро­да, сослов­ные нера­вен­ства и уста­ре­лые учреж­де­ния дава­ли себя осо­бен­но силь­но чув­ст­во­вать. Чем силь­нее ощу­ща­лась вся нера­зум­ность и неспра­вед­ли­вость пози­тив­но­го пра­ва, тем настой­чи­вее это­му послед­не­му про­ти­во­по­ла­га­лось есте­ствен­ное пра­во, как пра­во само­го разу­ма; тем более рос­ла вера, что сто­ит толь­ко пре­до­ста­вить чело­ве­че­ско­му разу­му сво­бо­ду, и он устро­ит чело­ве­че­ские отно­ше­ния наи­луч­шим обра­зом. Вели­кая Фран­цуз­ская рево­лю­ция яви­лась бес­при­мер­ным в исто­рии чело­ве­че­ства опы­том тако­го пере­стро­е­ния всех обще­ст­вен­ных отно­ше­ний сра­зу по нача­лам разу­ма, как они рисо­ва­лись в док­трине есте­ствен­но­го пра­ва.

В обла­сти граж­дан­ско­го пра­ва есте­ствен­но-пра­во­вая шко­ла озна­ме­но­ва­ла себя не изу­че­ни­ем дета­лей того или дру­го­го пози­тив­но­го пра­ва, в том чис­ле и рим­ско­го, а вне­се­ни­ем кри­ти­че­ско­го духа про­вер­ки основ­ных и общих прин­ци­пов всей систе­мы граж­дан­ски-пра­во­вых отно­ше­ний. Перед лицом есте­ствен­но-пра­во­вой док­три­ны нача­ла част­ной соб­ст­вен­но­сти, насле­до­ва­ния и т. д. утра­ти­ли незыб­ле­мость само­до­вле­ю­щих инсти­ту­тов; для сво­его бытия они долж­ны полу­чить еще оправ­да­ние в таких или иных сооб­ра­же­ни­ях разу­ма. И имен­но в такой поста­нов­ке вопро­сов заклю­ча­ет­ся боль­шая мето­до­ло­ги­че­ская заслу­га шко­лы.

Исто­ри­че­ская шко­ла XIX в.

Кру­ше­ние Вели­кой Фран­цуз­ской рево­лю­ции яви­лось в то же вре­мя кру­ше­ни­ем и самой идеи есте­ствен­но­го пра­ва. Исход рево­лю­ции пока­зал, что пози­тив­ное, исто­ри­че­ское пра­во не так лег­ко схо­дит со сце­ны и что, с дру­гой сто­ро­ны, недо­ста­точ­но декре­ти­ро­вать абсо­лют­ные нача­ла пра­ва разу­ма, чтобы они уже водво­ри­лись на зем­ле. Самая вера в эти абсо­лют­ные нача­ла ока­за­лась подо­рван­ной, — и на фоне обще­го разо­ча­ро­ва­ния появи­лась т. н. исто­ри­че­ская шко­ла⁷.

Зна­ме­нос­цем ее явил­ся Фри­дрих фон Сави­ньи (род. в 1779 г.; с 1818 по 1842 г. был про­фес­со­ром в Бер­лине; 203 затем, с 1842 по 1848 г. — прус­ским мини­ст­ром; умер в 1861 г.). По пово­ду с.267 воз­буж­ден­но­го в 1814 г. Тибо вопро­са о необ­хо­ди­мо­сти обще­го для всей Гер­ма­нии граж­дан­ско­го кодек­са Сави­ньи опуб­ли­ко­вал в том же 1814 г. свою бро­шю­ру «Über den Be­ruf un­se­rer Zeit zur Ge­setzge­bung und Rechtswis­sen­schaft»⁸, где он фор­му­ли­ро­вал свои общие воз­зре­ния на раз­ви­тие пра­ва. Пра­во не есть про­дукт тако­го или ино­го про­из­воль­но­го твор­че­ства, хотя бы и оду­шев­лен­но­го «абсо­лют­ны­ми нача­ла­ми разу­ма»; оно есть про­дукт народ­но­го духа, рас­кры­ваю­ще­го­ся в исто­рии наро­да в свя­зи с его куль­ту­рой, рели­ги­ей и т. д. Пра­во поэто­му глу­бо­ко нацио­наль­но, и, чтобы постиг­нуть его, необ­хо­ди­мо изу­чать его исто­ри­че­ски.

Бро­шю­ра Сави­ньи не изоби­лу­ет обсто­я­тель­ны­ми аргу­мен­та­ми, но идеи, выска­зан­ные в ней, настоль­ко носи­лись в возду­хе эпо­хи, что были тот­час же вос­при­ня­ты, ста­ли общим мне­ни­ем юрис­пруден­ции. Вся она ско­ро ока­за­лась охва­чен­ной исто­ри­че­ским направ­ле­ни­ем, идея же есте­ствен­но­го пра­ва каза­лась похо­ро­нен­ной навсе­гда.

В обла­сти рим­ско­го пра­ва исто­ри­че­ская шко­ла сно­ва ста­ла при­зы­вать «назад, к источ­ни­кам!» — и имен­но к изу­че­нию исто­рии рим­ско­го пра­ва. Под вли­я­ни­ем это­го при­зы­ва целый ряд моло­дых работ­ни­ков напра­вил­ся в эту область, и бла­го­да­ря их трудам была созда­на впер­вые науч­но постро­ен­ная исто­рия это­го пра­ва, раз­ра­бот­ка кото­рой про­дол­жа­ет­ся и до сего дня.

В этой раз­ра­бот­ке исто­рии пра­ва заклю­ча­ет­ся круп­ней­шая и неза­бы­вае­мая заслу­га исто­ри­че­ской шко­лы. Но обще­фи­ло­соф­ские пред­по­сыл­ки Сави­ньи к кон­цу сто­ле­тия ока­за­лись в высо­кой сте­пе­ни поко­леб­лен­ны­ми.

Преж­де все­го, не выдер­жа­ла кри­ти­ки идея Сави­ньи о раз­ви­тии пра­ва, как орга­ни­че­ском и без­бо­лез­нен­ном про­цес­се само­рас­кры­тия народ­но­го духа. Про­цесс пра­во­во­го раз­ви­тия наро­да сплошь и рядом явля­ет­ся про­цес­сом борь­бы меж­ду раз­лич­ны­ми соци­аль­ны­ми груп­па­ми, из кото­рых состо­ит вся­кий народ. И Иеринг, вна­ча­ле вер­ный уче­ник исто­ри­че­ской шко­лы, автор сочи­не­ния «Дух рим­ско­го пра­ва» («Geist des rö­mi­schen Rechts»), фор­му­ли­ро­вал эту мысль в сво­ей бро­шю­ре «Борь­ба за пра­во» («Kampf ums Recht»).

А если раз­ви­тие пра­ва дает­ся борь­бой инте­ре­сов и идей, то есте­ствен­но воз­ни­ка­ет вопрос о том, во имя чего бороть­ся и где вер­хов­ный кри­те­рий для оцен­ки борю­щих­ся инте­ре­сов, где конеч­ный с.268 кри­те­рий вся­ко­го пра­ва. Таким обра­зом, ста­рый вопрос воз­вра­ща­ет­ся сно­ва, и в кон­це XIX века в юрис­пруден­ции опять заго­во­ри­ли о воз­рож­де­нии есте­ствен­но­го пра­ва.