История римского права

Часть II. История гражданского права

Глава VII. История вещных прав

с.334 257

§ 56. Цивиль­ные jura in re alie­na

Появ­ле­ние и виды серви­ту­тов пред­и­аль­ных и лич­ных; цивиль­ные спо­со­бы их уста­нов­ле­ния

Уже древ­ней­шая эпо­ха цивиль­но­го пра­ва в обла­сти вещ­ных отно­ше­ний не мог­ла обхо­дить­ся одной соб­ст­вен­но­стью; она зна­ет уже и неко­то­рые jura in re alie­na, при­чем коли­че­ство этих послед­них посте­пен­но рас­тет.

Самым ран­ним из вещ­ных прав на чужие вещи в Риме явля­ют­ся серви­ту­ты, а из них серви­ту­ты пред­и­аль­ные. Дроб­ность земле­вла­де­ния, семей­ные разде­лы, ску­чен­ность уса­деб­ных постро­ек и т. п. были при­чи­на­ми того, что уже очень рано обна­ру­жи­лась потреб­ность в при­зна­нии и регу­ли­ро­ва­нии имен­но это­го вида jura in re alie­na.

Из серви­ту­тов пред­и­аль­ных древ­ней­ши­ми явля­ют­ся четы­ре: три серви­ту­та дорож­ных (iter — пра­во про­хо­да через 258 чужой уча­сток, ac­tus — пра­во про­хо­да и про­го­на скота, via — пра­во про­хо­да, про­го­на и про­езда вооб­ще; каж­дый после­дую­щий серви­тут вклю­ча­ет в себя и преды­ду­щий) и один серви­тут воды (aquae­duc­tus — пра­во про­ве­сти воду из чужо­го участ­ка). Свиде­тель­ст­вом их ран­не­го появ­ле­ния слу­жит то обсто­я­тель­ство, что эти четы­ре серви­ту­та отно­сят­ся к res man­ci­pi (Ulp. reg. 19, 1): оче­вид­но, они воз­ник­ли еще в ту эпо­ху, когда деле­ние вещей на res man­ci­pi и nec man­ci­pi име­ло пол­ное жиз­нен­ное зна­че­ние.

С тече­ни­ем вре­ме­ни к ним при­со­еди­ня­ют­ся дру­гие сель­ские серви­ту­ты (ser­vi­tu­tes prae­dio­rum rus­ti­co­rum). Важ­ней­ши­ми из них явля­ют­ся: ser­vi­tus pe­co­ris ad aquam ap­pul­sus — пра­во при­го­нять скот для водо­поя, ser­vi­tus parscen­di — пра­во пасти скот на чужом выгоне, раз­но­об­раз­ные серви­ту­ты, пре­до­став­ля­ю­щие пра­во брать песок, гли­ну и т. д. на чужом участ­ке — ser­vi­tu­tes ha­re­nae fo­dien­dae и т. п.

Несколь­ко поз­же, чем упо­мя­ну­тые четы­ре серви­ту­та, воз­ник­ли серви­ту­ты город­ские — ser­vi­tu­tes prae­dio­rum ur­ba­no­rum. Ста­рей­шим из них явля­ет­ся ser­vi­tus cloa­cae — пра­во про­ло­жить кло­аку¹ через чужой уча­сток. Дума­ют, что город­ские серви­ту­ты воз­ник­ли впер­вые в свя­зи с новой построй­кой горо­да после галль­ско­го раз­гро­ма². с.335 Даль­ней­ший рост горо­да, построй­ка мно­го­этаж­ных домов, тес­но друг к дру­гу при­ле­гаю­щих, вызва­ла к жиз­ни чрез­вы­чай­ное раз­но­об­ра­зие серви­ту­тов это­го рода. Наи­бо­лее рас­про­стра­нен­ны­ми типа­ми явля­ют­ся: пра­во опе­реть зда­ние на сте­ну соседа — ser­vi­tus tig­ni im­mit­ten­di и ser­vi­tus one­ris fe­ren­di; пра­во отво­дить дож­де­вую воду на двор соседа — ser­vi­tus sti­li­ci­dii aver­ten­di; пра­во тре­бо­вать, чтобы сосед не заго­ра­жи­вал мое­му дому све­та или вида (ser­vi­tus ne lu­mi­ni­bus of­fi­cia­tur, ne pros­pec­tui of­fi­cia­tur) и т. д. Содер­жа­ние этих серви­ту­тов неред­ко нахо­ди­лось в зави­си­мо­сти от раз­лич­ных муни­ци­паль­ных стро­и­тель­ных поряд­ков.

Еще поз­же, чем древ­ней­шие серви­ту­ты пред­и­аль­ные, воз­ник­ли серви­ту­ты лич­ные, при­чем, веро­ят­но, пер­вым источ­ни­ком их были заве­ща­тель­ные рас­по­ря­же­ния: пере­да­вая, напри­мер, свое иму­ще­ство закон­ным наслед­ни­кам, заве­ща­тель желал пре­до­ста­вить сво­ей жене пра­во пожиз­нен­но­го поль­зо­ва­ния им. Но во вся­ком слу­чае лич­ные серви­ту­ты суще­ст­ву­ют уже в пол­ной мере во вто­рой поло­вине рес­пуб­ли­ки.

Из этой кате­го­рии лич­ных серви­ту­тов рим­ско­му пра­ву извест­ны четы­ре: a) Важ­ней­шим явля­ет­ся ususfruc­tus, пра­во пожиз­нен­но­го поль­зо­ва­ния вещью и ее пло­да­ми (usus и fruc­tus), при­чем пожиз­нен­ный вла­де­лец — узуф­рук­ту­а­рий — может поль­зо­вать­ся не толь­ко лич­но, но и сда­вая поль­зо­ва­ние в арен­ду, про­да­вая пло­ды и т. д. b) Вто­рой, более огра­ни­чен­ный вид пред­став­ля­ет usus — пра­во толь­ко лич­но­го поль­зо­ва­ния вещью, без пра­ва на пло­ды (ино­гда, впро­чем, и пра­во на пло­ды, но лишь в пре­де­лах лич­ных нужд, без пра­ва их про­да­вать). c) Ha­bi­ta­tio — пра­во жить в чужом доме, и d) Ope­rae ser­vo­rum vel 259 ani­ma­lium — пра­во лич­но­го поль­зо­ва­ния трудом чужо­го раба или живот­но­го. Нор­мы отно­си­тель­но лич­ных серви­ту­тов выра­ба­ты­ва­лись рим­ски­ми юри­ста­ми, глав­ным обра­зом, в свя­зи с тол­ко­ва­ни­ем заве­ща­тель­ных рас­по­ря­же­ний (отка­зов) и носят на себе следы т. н. fa­vor tes­ta­men­ti³.

Серви­ту­ты пред­и­аль­ные и лич­ные на пер­вых порах не сли­ва­лись тео­ре­ти­че­ски в одну кате­го­рию серви­ту­тов; этот послед­ний тер­мин рес­пуб­ли­кан­ски­ми юри­ста­ми при­ла­гал­ся толь­ко к серви­ту­там пред­и­аль­ным. Но уже эти ve­te­res juris­con­sul­ti поло­жи­ли осно­ва­ние клас­си­че­ской тео­рии серви­ту­тов; без сомне­ния, им при­над­ле­жат основ­ные пра­ви­ла, сво­его рода «запо­веди» рим­ско­го серви­тут­но­го с.336 пра­ва: «nul­li res sua ser­vit» (не может быть серви­ту­та на соб­ст­вен­ную вещь, вслед­ст­вие чего при сли­я­нии prae­dium do­mi­nans и prae­dium ser­viens в одних руках, хотя бы на корот­кий момент, серви­тут пога­ша­ет­ся — con­fu­sio), «ser­vi­tus ser­vi­tu­tis es­se non po­test» (не может быть серви­ту­та на серви­тут — напри­мер, пожиз­нен­но­го поль­зо­ва­ния пра­вом про­езда) и «ser­vi­tus in fa­cien­do con­sis­te­re non po­test» (не может быть серви­ту­та, кото­рый обя­зы­вал бы соб­ст­вен­ни­ка prae­dium ser­viens к каким-либо поло­жи­тель­ным дей­ст­ви­ям; серви­тут может состо­ять толь­ко in pa­tien­do — в обя­зан­но­сти тер­петь что-либо, напри­мер, про­езд, — или in non fa­cien­do — в обя­зан­но­сти не делать чего-либо, напри­мер, не закры­вать све­та или вида).

Уста­нов­ле­ние серви­ту­тов в цивиль­ном пра­ве совер­ша­ет­ся или судеб­ным при­го­во­ром в исках о разде­ле — adju­di­ca­tio, или заве­ща­тель­ным отка­зом — le­ga­tum, или, нако­нец, част­ным дого­во­ром сто­рон. При этом дого­вор может иметь смысл или con­sti­tu­tio ser­vi­tu­tis, когда вещь, напри­мер, fun­dus, оста­ет­ся в соб­ст­вен­но­сти преж­не­го соб­ст­вен­ни­ка и лишь на нее уста­нав­ли­ва­ет­ся серви­тут, напри­мер, пра­во про­езда, в поль­зу дру­го­го лица, — или de­duc­tio ser­vi­tu­tis, когда вещь пере­да­ет­ся в соб­ст­вен­ность дру­го­му лицу, но выго­ва­ри­ва­ет­ся на нее серви­тут в поль­зу преж­не­го соб­ст­вен­ни­ка. Во вся­ком слу­чае, дого­вор дол­жен быть обле­чен в фор­му или man­ci­pa­tio, или in jure ces­sio. a) Man­ci­pa­tio: при con­sti­tu­tio ser­vi­tu­tis при­об­ре­таю­щий серви­тут гово­рил, напри­мер: «aio jus mi­hi es­se eun­di agen­di in fun­do Cor­ne­lia­no id­que mi­hi emptum es­to hoc aere aenea­que lib­ra»⁴ (но это воз­мож­но лишь по отно­ше­нию к серви­ту­там, вхо­дя­щим в состав res man­ci­pi); при de­duc­tio ser­vi­tu­tis при­об­ре­та­тель вещи гово­рил: «aio fun­dum Cor­ne­lia­num de­duc­to iti­ne­re (или usuf­ruc­tu) meum es­se is­que mi­hi emptus es­to»⁵. b) In jure ces­sio: при con­sti­tu­tio ser­vi­tu­tis при­об­ре­таю­щий его гово­рил на суде: «aio jus mi­hi es­se eun­di agen­di in fun­do Cor­ne­lia­no»⁶, а с.337 усту­паю­щий его мол­чал; при de­duc­tio при­об­ре­таю­щий вещь гово­рил: «aio fun­dum Cor­ne­lia­num meum es­se de­duc­to iti­ne­re (или usuf­ruc­tu)»⁷, а отчуж­да­тель вещи мол­чал. In jure ces­sio была воз­мож­на отно­си­тель­но вся­ких серви­ту­тов.

В древ­ней­шее вре­мя воз­мож­но было при­об­ре­те­ние серви­ту­тов и дав­но­стью, но lex Scri­bo­nia, закон неиз­вест­но­го вре­ме­ни, при­ме­не­ние usu­ca­pio к серви­ту­там вос­пре­тил (fr. 4. 28 D. 41. 3).

Реаль­ный кредит и сурро­гат заклад­но­го пра­ва — fi­du­cia

260 Кро­ме серви­ту­тов, дру­гих вещ­ных прав на чужие вещи цивиль­ное пра­во не зна­ло; в част­но­сти, ему не было извест­но заклад­ное пра­во в его истин­ном юриди­че­ском смыс­ле. Конеч­но, потреб­ность в реаль­ном креди­те воз­ни­ка­ет во вся­ком обще­стве очень рано, но эта потреб­ность удо­вле­тво­ря­ет­ся в дру­гих, хотя и несо­вер­шен­ных, фор­мах. Древ­ней­шей фор­мой это­го рода явля­ет­ся везде про­да­жа вещи с пра­вом обрат­но­го выку­па: лицо, желаю­щее полу­чить взай­мы, про­да­ет креди­то­ру какую-либо вещь за сум­му зай­ма с тем, чтобы по упла­те дол­га вещь была ему воз­вра­ще­на.

Этот род реаль­но­го обес­пе­че­ния мы толь­ко и нахо­дим в рим­ском цивиль­ном пра­ве⁸. Целям зало­га слу­жит в нем инсти­тут fi­du­cia, о кото­ром была уже речь выше. Долж­ник пере­да­вал закла­ды­вае­мую вещь креди­то­ру посред­ст­вом man­ci­pa­tio или in jure ces­sio (fi­du­cia путем про­стой tra­di­tio была невоз­мож­на) — сле­до­ва­тель­но, юриди­че­ски в его пол­ную соб­ст­вен­ность; но пере­да­вал «fi­du­ciae cau­sa», т. е. с тем, чтобы по упла­те дол­га вещь была реман­ци­пи­ро­ва­на (fi­du­cia cum cre­di­to­re). Если долг не будет упла­чен, обя­зан­ность fi­du­ciae для креди­то­ра отпа­да­ет; он дела­ет­ся теперь окон­ча­тель­ным соб­ст­вен­ни­ком вещи — может ее оста­вить у себя, может про­дать, и, если полу­чит боль­ше, чем долг, излиш­ка выда­вать долж­ни­ку не обя­зан. Если долг будет упла­чен, но креди­тор вещи вер­нуть не поже­ла­ет, то иска како­го-либо долж­ник не имел; креди­тор толь­ко делал­ся in­fa­mis. Лишь впо­след­ст­вии — пре­тор­ским эдик­том — уста­нов­лен был на этот слу­чай иск — ac­tio fi­du­ciae, лич­ный иск инфа­ми­ру­ю­ще­го харак­те­ра.

Из все­го это­го ясно, что fi­du­cia не име­ет вовсе основ­ных при­зна­ков заклад­но­го пра­ва. Здесь нет пра­ва на чужую вещь вовсе. Нет его в руках креди­то­ра, ибо креди­тор полу­ча­ет на вещь пол­ную кви­рит­скую соб­ст­вен­ность; нет его и в руках долж­ни­ка, ибо с.338 долж­ник теря­ет вся­кое вещ­ное отно­ше­ние к зало­жен­ной вещи: ни от креди­то­ра, ни тем более от третьих лиц он ее вытре­бо­вать не может; все, что у него есть, это лич­ное (да и то вна­ча­ле не юриди­че­ское) тре­бо­ва­ние к креди­то­ру. И если мы гово­рим о fi­du­cia, как о фор­ме зало­га, то мы, оче­вид­но, име­ем в виду залог не в соб­ст­вен­ном, юриди­че­ском смыс­ле, а в смыс­ле более широ­ком, эко­но­ми­че­ском.

С опи­сан­ны­ми чер­та­ми fi­du­cia (как древ­не­гер­ман­ская фор­ма Kauf auf Wie­der­kauf, древ­нефран­цуз­ская ven­te à ré­mé­ré и т. д.) отра­жа­ет на себе стро­гий харак­тер при­ми­тив­но­го креди­та. Она одно­сто­рон­ня: инте­рес, кото­ро­му она слу­жит, есть исклю­чи­тель­но инте­рес креди­то­ра; жела­ние воз­мож­но силь­нее обес­пе­чить креди­то­ра при­во­дит к забве­нию спра­вед­ли­вых инте­ре­сов долж­ни­ка. Все это вполне понят­но для того вре­ме­ни, когда кредит­ные сдел­ки были ред­ко­стью, пред­став­ля­ясь не обыч­ным явле­ни­ем дело­вой жиз­ни, а собы­ти­ем чрез­вы­чай­ным, 261 при­зна­ком эко­но­ми­че­ской край­но­сти. Есте­ствен­но, что с изме­не­ни­ем усло­вий и с уве­ли­че­ни­ем капи­та­лов fi­du­cia долж­на была ока­зать­ся недо­ста­точ­ной.

Кро­ме fi­du­cia, мы име­ем в ста­ром цивиль­ном пра­ве дру­гой зало­го­об­раз­ный инсти­тут — имен­но pig­no­ris ca­pio, взя­тие вещи долж­ни­ка в про­цес­се le­gis ac­tio per pig­no­ris ca­pio­nem. Но, с одной сто­ро­ны, слу­чаи такой pig­no­ris ca­pio пред­став­ля­ют исклю­че­ние и, как мы зна­ем, про­ник­ну­ты осо­бым (пуб­лич­ным или сакраль­ным) харак­те­ром, а с дру­гой сто­ро­ны, юриди­че­ское поло­же­ние аре­сто­ван­ной вещи не настоль­ко ясно, чтобы мы мог­ли гово­рить здесь о под­лин­ном заклад­ном пра­ве креди­то­ра. Еще менее может быть речь о нем в слу­ча­ях pig­no­ris ca­pio маги­ст­ра­та.