История римского права

Часть II. История гражданского права

Глава VII. История вещных прав

с.356 275

§ 60. Пре­тор­ские пра­ва на чужую вещь

Пре­тор­ские ново­введе­ния в обла­сти серви­ту­тов

1. Из прав поль­зо­ва­ния чужой вещью пре­то­ром преж­де все­го были взя­ты под свою охра­ну един­ст­вен­ные цивиль­ные пра­ва это­го рода — серви­ту­ты. Цивиль­ный иск для защи­ты их — ac­tio con­fes­so­ria — был допол­нен целым рядом пре­тор­ских средств, кото­рые зна­чи­тель­но облег­ча­ли поло­же­ние лиц серви­тут­но-упра­во­мо­чен­ных. Фак­ти­че­ское поль­зо­ва­ние серви­ту­том, как ука­за­но, было под­веде­но под поня­тие вла­де­ния (juris qua­si-pos­ses­sio), вслед­ст­вие чего неко­то­рые серви­ту­ты, напри­мер, ususfruc­tus, ста­ли защи­щать­ся при помо­щи обык­но­вен­ных посес­сор­ных интер­дик­тов, лишь несколь­ко моди­фи­ци­ро­ван­ных — in­ter­dic­ta uti­lia. Кро­ме того, для мас­сы отдель­ных серви­ту­тов в пре­тор­ском эдик­те были уста­нов­ле­ны спе­ци­аль­ные интер­дик­ты — in­ter­dic­ti de iti­ne­re ac­tu­que pri­va­to, de aqua, de fon­te, de cloa­cis и т. д.

Поми­мо этой, луч­шей охра­ны цивиль­ных серви­ту­тов, прак­ти­ка пре­то­ров и про­вин­ци­аль­ных намест­ни­ков при­ве­ла к при­зна­нию серви­ту­тов пре­тор­ских и про­вин­ци­аль­ных.

Уже появ­ле­ние соб­ст­вен­но­сти бони­тар­ной долж­но было с.357 поста­вить на оче­редь вопрос о защи­те соот­вет­ст­ву­ю­щих ей серви­ту­тов: часто бони­тар­ная соб­ст­вен­ность на уча­сток заклю­ча­ла в себе, как при­над­леж­ность, и пра­во на какой-нибудь серви­тут (напри­мер, пра­во про­езда через сосед­ний уча­сток); раз пре­тор стал защи­щать бони­тар­но­го вла­дель­ца, как соб­ст­вен­ни­ка, он, есте­ствен­но, дол­жен был охра­нять его и в осу­щест­вле­нии серви­ту­та. Но и неза­ви­си­мо от это­го, фор­маль­ные акты man­ci­pa­tio и in jure ces­sio, при помо­щи кото­рых долж­ны были уста­нав­ли­вать­ся цивиль­ные серви­ту­ты, ста­ли так­же часто опус­кать­ся и здесь, как они опус­ка­лись при пере­да­че пра­ва соб­ст­вен­но­сти. Если пре­тор, невзи­рая на опу­ще­ние фор­маль­но­стей, стал защи­щать при­об­ре­та­те­ля вещи, то та же спра­вед­ли­вость тре­бо­ва­ла от него, чтобы он защи­щал и серви­ту­ты, уста­нов­лен­ные без соблюде­ния тех же фор­маль­но­стей (fr. 1. 9 D. 43. 18). На про­вин­ци­аль­ные зем­ли, как выше было ука­за­но, цивиль­ные пра­ва (даже для ci­ves ro­ma­ni) были невоз­мож­ны. Меж­ду тем, там, конеч­но, суще­ст­во­ва­ли свои соб­ст­вен­ни­ки, кото­рые, хотя и носи­ли скром­ное назва­ние pos­ses­so­res, тем не менее суда­ми про­вин­ци­аль­ных намест­ни­ков рас­смат­ри­ва­лись и защи­ща­лись, как дей­ст­ви­тель­ные соб­ст­вен­ни­ки (соб­ст­вен­ность про­вин­ци­аль­ная). Точ­но так же там суще­ст­во­ва­ли и свои серви­тут­ные отно­ше­ния, кото­рые долж­ны были охра­нять­ся про­вин­ци­аль­ным пра­вом.

Ввиду это­го как для пре­то­ров, так и для про­вин­ци­аль­ных намест­ни­ков воз­ни­кал суще­ст­вен­но важ­ный вопрос: если фор­маль­ные акты man­ci­pa­tio и in jure ces­sio не при­ме­ня­ют­ся или непри­ме­ни­мы, то каким же иным обра­зом могут быть уста­нов­ле­ны серви­ту­ты? Ответ был дан самой жиз­нью, в 276 кото­рой выра­ботал­ся новый спо­соб уста­нов­ле­ния серви­ту­тов — pac­tio­ni­bus et sti­pu­la­tio­ni­bus (Gai. II. 31). Лица, желав­шие уста­но­вить серви­тут, заклю­ча­ли меж­ду собой об этом согла­ше­ние (pac­tio), кото­рое под­креп­ля­лось затем фор­маль­ным обе­ща­ни­ем (sti­pi­la­tio) того, на чье име­ние серви­тут нала­гал­ся, пре­до­ста­вить поль­зо­ва­ние этим серви­ту­том (uti frui li­ce­re, ire age­re li­ce­re и т. д.). Веро­ят­но, на пер­вых порах такой дого­вор созда­вал толь­ко обя­за­тель­ст­вен­ные отно­ше­ния меж­ду сто­ро­на­ми, но, по-види­мо­му (спор­но: мно­гие, напри­мер, Дерн­бург, Винд­шейд и др. толь­ко обя­за­тель­ст­вен­ную силу при­зна­ют и для позд­ней­ше­го вре­ме­ни), впо­след­ст­вии пре­тор стал давать и вещ­ный иск про­тив всех — ac­tio con­fes­so­ria uti­lis. С окон­ча­тель­ным отпа­де­ни­ем man­ci­pa­tio и in jure ces­sio в позд­ней­шем пра­ве pac­tio et sti­pu­la­tio сде­ла­лись нор­маль­ным спо­со­бом уста­нов­ле­ния серви­ту­тов вооб­ще, т. е. пере­шли и в цивиль­ное пра­во послед­ней фор­ма­ции.

с.358 Кро­ме это­го спо­со­ба, в клас­си­че­ском пра­ве выра­ба­ты­ва­ет­ся и дру­гой пре­тор­ский спо­соб уста­нов­ле­ния серви­ту­тов — имен­но qua­si-tra­di­tio¹, т. е. фак­ти­че­ское пре­до­став­ле­ние поль­зо­ва­ния, хотя меж­ду юри­ста­ми зна­че­ние qua­si-tra­di­tio было спор­но (ср. отри­ца­тель­ное мне­ние Пом­по­ния в fr. 3. 2 D. 19. 1 и поло­жи­тель­ное Яво­ле­на в fr. 20. D. 8. 1). При­зна­ние воз­мож­но­сти qua­si-pos­ses­sio серви­ту­та­ми есте­ствен­но долж­но было вызвать мысль о воз­мож­но­сти по отно­ше­нию к ним qua­si-tra­di­tio с тем же зна­че­ни­ем, какое име­ла tra­di­tio в про­цес­се пере­хо­да пра­ва соб­ст­вен­но­сти.

Su­per­fi­cies и jus in ag­ro vec­ti­ga­li

Ука­зан­ны­ми ново­введе­ни­я­ми в обла­сти серви­тут­но­го пра­ва дея­тель­ность пре­то­ра, одна­ко, не огра­ни­чи­лась; им были созда­ны два новых вида прав поль­зо­ва­ния чужи­ми веща­ми, кото­рые были совер­шен­но неиз­вест­ны цивиль­но­му пра­ву — имен­но su­per­fi­cies и пра­во на ag­ri vec­ti­ga­les, полу­чив­шее впо­след­ст­вии назва­ние em­phy­teu­sis.

a) Su­per­fi­cies. Уже в пери­од рес­пуб­ли­ки государ­ство и отдель­ные город­ские общи­ны сда­ва­ли неред­ко участ­ки город­ской зем­ли для воз­веде­ния постро­ек с тем, что выстро­ив­ший полу­ча­ет пра­во на про­дол­жи­тель­ное или даже бес­сроч­ное поль­зо­ва­ние участ­ком под построй­кой за извест­ный еже­год­ный оброк (so­la­rium). С тече­ни­ем вре­ме­ни к тако­му же спо­со­бу сда­чи земель ста­ли при­бе­гать и част­ные лица. Это и есть su­per­fi­cies. Посколь­ку дело каса­лось земель государ­ст­вен­ных, воз­ни­каю­щие из такой сда­чи отно­ше­ния регу­ли­ро­ва­лись юрис­дик­ци­ей цен­зо­ров; но когда дело шло о зем­лях муни­ци­пий или част­ных лиц, эти отно­ше­ния под­ле­жа­ли веде­нию пре­то­ра. Дого­вор сда­чи зем­ли под выст­рой­ку по суще­ству сна­ча­ла рас­смат­ри­вал­ся, как обык­но­вен­ный дого­вор арен­ды, вслед­ст­вие чего съем­щик — супер­фи­ци­а­рий — имел толь­ко обя­за­тель­ст­вен­ное тре­бо­ва­ние к хозя­и­ну, а не jus in rem. Но затем пре­тор совер­шен­но спра­вед­ли­во выде­лил его из ряда обык­но­вен­ных, крат­ко­сроч­ных арен­да­то­ров, дав супер­фи­ци­а­рию осо­бые сред­ства защи­ты. Сна­ча­ла он создал для него спе­ци­аль­ный интер­дикт — in­ter­dic­tum de 277 su­per­fi­cie, ана­ло­гич­ный in­ter­dic­tum uti pos­si­de­tis, а затем стал давать и ac­tio in fac­tum, иск, ана­ло­гич­ный rei vin­di­ca­tio, при помо­щи кото­ро­го супер­фи­ций мог защи­щать свое пра­во поль­зо­ва­ния зем­лей (напри­мер, тре­бо­вать воз­вра­ще­ния ему участ­ка) от всех посто­рон­них лиц и от само­го соб­ст­вен­ни­ка. Вслед­ст­вие это­го su­per­fi­cies из лич­но­го пра­ва пре­вра­ти­лась в вещ­ное и при­том в осо­бое пра­во с.359 на чужую вещь, так как зем­ля и построй­ка (по пра­ви­лу «su­per­fi­cies so­lo ce­dit»²) счи­та­ют­ся соб­ст­вен­но­стью хозя­и­на. Это есть пра­во на поль­зо­ва­ние чужой вещью; в этом su­per­fi­cies сход­на с серви­ту­та­ми, но отли­ча­ет­ся от них сво­им содер­жа­ни­ем (fr. 1. D. 43. 18).

b) Jus in ag­ro vec­ti­ga­li³. Ана­ло­гич­ный про­цесс пре­вра­ще­ния обя­за­тель­ст­вен­но­го пра­ва в вещ­ное мы наблюда­ем и в дру­гой обла­сти. Так же точ­но, как под выст­рой­ку, государ­ство, горо­да, а потом и част­ные вла­дель­цы сда­ва­ли неред­ко свои зем­ли за извест­ный еже­год­ный оброк (vec­ti­gal) в наслед­ст­вен­ную и даже веч­ную арен­ду — «in an­nos cen­te­nos plu­res­ve»⁴ или «in per­pe­tuum»⁵ — с тем, что пока vec­ti­gal вно­сит­ся, зем­ля ни у само­го съем­щи­ка, ни у его пра­во­пре­ем­ни­ка ото­бра­на быть не может (fr. 1 D. 6. 3). И здесь, как при su­per­fi­cies, во вни­ма­ние к тако­му про­дол­жи­тель­но­му пра­ву съем­щи­ка пре­тор стал давать ему как посес­сор­ные интер­дик­ты, так и ac­tio in rem — иск, ана­ло­гич­ный rei vin­di­ca­tio про­тив всех, даже и про­тив соб­ст­вен­ни­ка. Вслед­ст­вие это­го и это пра­во при­об­ре­ло харак­тер осо­бо­го вещ­но­го пра­ва на чужую вещь.

Харак­тер­ной чер­той всех ука­зан­ных пре­тор­ских прав на чужие вещи (пре­тор­ских серви­ту­тов, su­per­fi­cies и jus in ag­ro vec­ti­ga­li) явля­ет­ся то обсто­я­тель­ство, что для уста­нов­ле­ния всех их не тре­бу­ет­ся како­го-либо осо­бо­го вещ­но­го акта — не толь­ко фор­маль­но­го (вро­де цивиль­ной man­ci­pa­tio или in jure ces­sio), но даже и бес­фор­маль­но­го (вро­де tra­di­tio); про­стой дого­вор уже сам по себе созда­ет и вещ­ное пра­во. Это объ­яс­ня­ет­ся тем, что пре­тор­ские иски про­тив всех (ac­tio­nes in rem) воз­ник­ли исто­ри­че­ски во всех ука­зан­ных слу­ча­ях в каче­стве про­стой прак­ти­че­ской при­бав­ки к лич­ным искам из дого­во­ра.

2. Но, быть может, самым важ­ным из пре­тор­ских ново­введе­ний в обла­сти прав на чужие вещи явля­ет­ся созда­ние заклад­но­го пра­ва⁶.

Мы зна­ем, что цивиль­ное пра­во заклад­но­го пра­ва в истин­ном смыс­ле не зна­ло; инсти­тут fi­du­cia, удо­вле­тво­ряв­ший там целям с.360 реаль­но­го креди­та, пред­став­лял собою не уста­нов­ле­ние заклад­но­го пра­ва, а пере­не­се­ние само­го пра­ва соб­ст­вен­но­сти на вещь. Выше было так­же ука­за­но, что в ста­ром цивиль­ном пра­ве долж­ник даже не имел лич­но­го иска про­тив креди­то­ра 278 на слу­чай невоз­вра­ще­ния вещи по упла­те дол­га. Пре­тор усо­вер­шен­ст­во­вал инсти­тут fi­du­cia тем, что стал давать долж­ни­ку в этом слу­чае лич­ный иск — ac­tio fi­du­ciae, обви­не­ние, кото­рое, сверх воз­ме­ще­ния мате­ри­аль­но­го, навле­ка­ло на креди­то­ра и бес­че­стие мораль­ное — in­fa­mia.

Но этот иск облег­чал поло­же­ние долж­ни­ка толь­ко отча­сти; дру­гие неудоб­ные сто­ро­ны fi­du­cia оста­ва­лись в силе, — и преж­де все­го то обсто­я­тель­ство, что долж­ник лишал­ся сво­его пра­ва соб­ст­вен­но­сти; если креди­тор про­даст вещь, то она уйдет от долж­ни­ка окон­ча­тель­но, а лич­ный иск — ac­tio fi­du­ciae — может ока­зать­ся для него бес­по­лез­ным (напри­мер, в слу­чае несо­сто­я­тель­но­сти креди­то­ра).

Раз­ви­тие заклад­но­го пра­ва: pig­nus и появ­ле­ние ипо­те­ки

Ввиду это­го — и, без сомне­ния, уже очень рано — ста­ли при­бе­гать к зало­гу бес­фор­маль­но­му — т. н. pig­nus: долж­ник про­сто (без man­ci­pa­tio и in jure ces­sio) пере­да­вал креди­то­ру какую-нибудь из сво­их вещей не в соб­ст­вен­ность, а в про­стое вла­де­ние, при­чем вся обес­пе­чи­тель­ная сила тако­го зало­га заклю­ча­лась толь­ко в том, что креди­тор мог удер­жи­вать вещь у себя, пока долг не будет упла­чен (так ска­зать, арест вещи). Мы виде­ли выше, что пре­тор снаб­дил вла­де­ние креди­то­ра само­сто­я­тель­ной интер­дикт­ной защи­той не толь­ко про­тив лиц посто­рон­них, но и про­тив само­го зало­го­да­те­ля. Но эта защи­та была, конеч­но, непол­ной: интер­дик­ты часто мог­ли ока­зать­ся без­ре­зуль­тат­ны­ми.

Ясно, что, если fi­du­cia на пер­вый план ста­ви­ла инте­ре­сы креди­то­ра, то при опи­сан­ном харак­те­ре pig­nus мы име­ем про­ти­во­по­лож­ную край­ность: инте­ре­сы креди­то­ра обес­пе­че­ны чрез­вы­чай­но сла­бо. Зада­чей буду­ще­го было най­ти спра­вед­ли­вую середи­ну: с одной сто­ро­ны, сохра­нив за долж­ни­ком пра­во соб­ст­вен­но­сти, создать в руках креди­то­ра вещ­ное пра­во на зало­жен­ную вещь, а с дру­гой сто­ро­ны — опре­де­лить это пра­во как пра­во на рас­по­ря­же­ние вещью на слу­чай неупла­ты дол­га. И дей­ст­ви­тель­но, в даль­ней­шем работа идет в этих двух направ­ле­ни­ях.

Но к этой основ­ной зада­че при­со­еди­ни­лась доба­воч­ная. Как при fi­du­cia, так и при pig­nus, при всем их глу­бо­ком юриди­че­ском раз­ли­чии меж­ду собой, было одно общее, что не мог­ло не стес­нять до край­но­сти извест­ные виды креди­та: это — необ­хо­ди­мость для лица, нуж­даю­ще­го­ся в креди­те, лишить­ся на вре­мя вещи. Меж­ду тем, самый кредит неред­ко нужен для этой вещи — напри­мер, для с.361 улуч­ше­ния обра­бот­ки той же зем­ли, кото­рая теперь долж­на быть пере­да­на креди­то­ру, хотя бы и в про­стое pig­nus. Полу­чить ссу­ду и в то же вре­мя удер­жать в сво­их руках зало­жен­ную вещь для долж­ни­ка воз­мож­но было лишь обход­ным путем: пере­дав вещь креди­то­ру, он дол­жен был выпро­сить ее себе в pre­ca­rium, т. е. во вла­де­ние до востре­бо­ва­ния. Что такие прось­бы о pre­ca­rium встре­ча­лись часто даже в позд­ней­шее вре­мя, об этом свиде­тель­ст­ву­ют юсти­ни­а­нов­ские ком­пи­ля­то­ры в одной из сво­их интер­по­ля­ций к тек­сту 279 уль­пи­а­нов­ско­го ком­мен­та­рия (fr. 6. 4 D. 43. 26: «co­ti­die enim pre­ca­rio ro­gan­tur cre­di­to­res ab his, qui pig­no­ri de­de­runt»⁷). Но этот обход­ный путь, даже в слу­чае согла­сия креди­то­ра, ста­вил долж­ни­ка в пол­ную зави­си­мость от него: в любой момент, даже до наступ­ле­ния сро­ка пла­те­жа, креди­тор мог потре­бо­вать выда­чи вещи (посред­ст­вом in­ter­dic­tum de pre­ca­rio) и тем, быть может, раз­ру­шить все хозяй­ст­вен­ные рас­че­ты долж­ни­ка. Меж­ду тем, раз­ви­тие эко­но­ми­че­ских отно­ше­ний тре­бо­ва­ло созда­ния и такой фор­мы реаль­но­го обес­пе­че­ния, при кото­рой вещь, счи­та­ясь зало­жен­ной креди­то­ру, до наступ­ле­ния сро­ка пла­те­жа оста­ва­лась бы в руках долж­ни­ка. Осо­бен­но силь­на была нуж­да в этом для ссуд под залог недви­жи­мо­стей.

Если потреб­ность в такой фор­ме ощу­ща­лась все силь­нее и силь­нее, то, с дру­гой сто­ро­ны, в окру­жаю­щей дей­ст­ви­тель­но­сти встре­ча­лись и образ­цы для над­ле­жа­ще­го раз­ре­ше­ния зада­чи.

Так, государ­ство и муни­ци­пии, всту­пая в дого­во­ры (отку­па или под­ряда) с ком­па­ни­я­ми капи­та­ли­стов, есте­ствен­но, нуж­да­лись в таком или ином обес­пе­че­нии со сто­ро­ны послед­них в исправ­ном испол­не­нии дого­во­ра. Такое обес­пе­че­ние осу­ществля­лось prae­di­bus prae­diis­que: ком­па­ния капи­та­ли­стов выстав­ля­ла пору­чи­те­лей (prae­des) и ука­зы­ва­ла зем­ли, име­ния (prae­dia), кото­рые мог­ли быть про­да­ны на слу­чай их неис­прав­но­сти и кото­рые с этой целью опи­сы­ва­лись (prae­dia sub­sig­na­ta). До наступ­ле­ния неис­прав­но­сти эти prae­dia оста­ва­лись в соб­ст­вен­но­сти и во вла­де­нии их хозя­ев и лишь в слу­чае неис­прав­но­сти они (в чьих бы руках они к тому вре­ме­ни ни ока­за­лись) под­вер­га­лись про­да­же (ven­di­tio ex le­ge prae­dia­to­ria). Такая фор­ма обес­пе­че­ния назы­ва­ет­ся пред­и­а­ту­рой; как видим, она име­ет все суще­ст­вен­ные чер­ты зало­га, но она при­ме­ня­лась лишь в отно­ше­нии каз­ны и муни­ци­пий (ср. lex Ma­la­ci­ta­na. 64, 65, Gi­rard P. Tex­tes. p. 115—116).

с.362 С дру­гой сто­ро­ны, несо­мнен­но, в гре­че­ских и элли­ни­зи­ро­ван­ных про­вин­ци­ях, а так­же в гре­че­ских горо­дах южной Ита­лии уже суще­ст­во­ва­ла ана­ло­гич­ная фор­ма зало­га под име­нем ипо­те­ки (hy­po­the­ca) даже в отно­ше­ни­ях меж­ду част­ны­ми лица­ми.

Нако­нец, и опи­сан­ные выше слу­чаи pig­nus с pre­ca­rium мог­ли наво­дить на мысль о воз­мож­но­сти усо­вер­шен­ст­во­вать эту фор­му, при­дав поло­же­нию долж­ни­ка более неза­ви­си­мый от креди­то­ра харак­тер.

Как бы то ни было, но новая фор­ма зало­га, полу­чив­шая впо­след­ст­вии назва­ние hy­po­the­ca и сохра­нив­шая это назва­ние до сих пор (соглас­но иссле­до­ва­ни­ям Фера, это назва­ние офи­ци­аль­но введе­но в рим­ский юриди­че­ский язык толь­ко Юсти­ни­а­ном и в «Cor­pus» везде интер­по­ли­ро­ва­но; клас­си­че­ские юри­сты гово­ри­ли о «rem pig­no­ri ob­li­ga­re»), про­ник­ла и в част­ный рим­ский обо­рот, полу­чив свою санк­цию в пре­тор­ском эдик­те. Мож­но спо­рить о том, какой из ука­зан­ных выше образ­цов 280 сыг­рал в деле выра­бот­ки этой фор­мы глав­ную роль: по мне­нию одних (Дерн­бург) — гре­че­ская hy­po­the­ca, по мне­нию дру­гих (Жур­дан^[1], Маниг^[2]) — пред­и­а­ту­ра, по мне­нию третьих (Гер­цен) — pig­nus. Во вся­ком слу­чае, кон­крет­но исто­ри­че­ское воз­ник­но­ве­ние этой фор­мы в рим­ском пра­ве пред­став­ля­ет­ся в сле­дую­щем виде.

— пер­вые слу­чаи ипо­те­ки и раз­ви­тие средств защи­ты

Древ­ней­шим слу­ча­ем, где нашла себе осу­щест­вле­ние идея ипо­те­ки, был залог дви­жи­мо­сти квар­ти­ран­та или арен­да­то­ра. С раз­ви­ти­ем най­ма квар­тир и мел­ких сель­ских участ­ков уста­но­вил­ся обы­чай, что все при­ве­зен­ное с собой квар­ти­ран­том или арен­да­то­ром, все т. н. il­la­ta, in­vec­ta, in­duc­ta (мебель, сель­ско­хо­зяй­ст­вен­ные орудия и т. д.), закла­ды­ва­лись хозя­и­ну с целью обес­пе­че­ния исправ­но­го выпол­не­ния обя­зан­но­стей из най­ма со сто­ро­ны квар­ти­ран­та или арен­да­то­ра. Весь­ма веро­ят­но, что этот обы­чай выра­ботал­ся на поч­ве дого­во­ров о pig­nus и pre­ca­rium. Квар­ти­рант, таким обра­зом, оста­вал­ся соб­ст­вен­ни­ком и вла­дель­цем сво­ей дви­жи­мо­сти, но она была pig­no­ri ob­li­ga­ta в поль­зу креди­то­ра; в слу­чае неупла­ты квар­тир­ных денег креди­тор мог не выпу­стить вещей из квар­ти­ры. Отно­ше­ния это­го рода в послед­нем сто­ле­тии рес­пуб­ли­ки, когда мас­са бед­но­ты юти­лась по наем­ным квар­ти­рам и сиде­ла на мел­ких участ­ках, вызы­ва­ли, по-види­мо­му, мно­го жалоб и зло­употреб­ле­ний, а вслед­ст­вие это­го и осо­бое вни­ма­ние пре­то­ра. В горо­дах осо­бен­но часты были зло­употреб­ле­ния со сто­ро­ны домо­хо­зя­ев: под пред­ло­гом каких-либо неис­прав­но­стей по вине квар­ти­ран­та хозя­е­ва часто не выпус­ка­ли вещей послед­не­го и этим лиша­ли его воз­мож­но­сти с.363 пере­се­лить­ся на дру­гую квар­ти­ру. Чтобы облег­чить поло­же­ние квар­ти­ран­тов, пре­тор стал давать им in­ter­dic­tum de mig­ran­do (fr. 1 pr. и § 1. D. 43. 32). По пово­ду арен­ды сель­ских участ­ков, напро­тив, более затруд­ни­тель­ным ока­зы­ва­лось поло­же­ние хозя­ев: нахо­дясь вне посто­ян­но­го над­зо­ра, арен­да­тор лег­ко мог вывез­ти вещи. Для того, чтобы пре­до­ста­вить хозя­е­вам воз­мож­ность полу­чить эти вещи, пре­тор­ский эдикт уста­но­вил осо­бое сред­ство — in­ter­dic­tum Sal­via­num (Gai. IV. 147). Но этот интер­дикт направ­лял­ся толь­ко про­тив само­го co­lo­nus, а не про­тив третьих лиц; для того же, чтобы вытре­бо­вать il­la­ta, in­vec­ta, in­duc­ta от этих послед­них, несколь­ко поз­же был уста­нов­лен дру­гой иск — ac­tio Ser­via­na. Бла­го­да­ря это­му послед­не­му иску, пра­во хозя­и­на на инвен­тарь арен­да­то­ра при­об­ре­ло харак­тер насто­я­ще­го вещ­но­го пра­ва: хозя­ин мог отыс­ки­вать эти вещи из рук вся­ко­го вла­дель­ца их.

Ac­tio Ser­via­na, уста­нов­лен­ная для одно­го част­но­го слу­чая, яви­лась пер­вой бре­шью в стене, заго­ра­жи­вав­шей сво­бод­ное раз­ви­тие заклад­но­го пра­ва. Ипо­те­ка, при­знан­ная для одно­го слу­чая, тре­бо­ва­ла себе при­зна­ния и в дру­гих, — и в клас­си­че­ском пра­ве появ­ля­ет­ся, нако­нец, под назва­ни­ем ac­tio qua­si-Ser­via­na или ac­tio hy­po­the­ca­ria in rem, общий иск для всех тех слу­ча­ев, когда по дого­во­ру сто­рон залог уста­нов­лен в фор­ме ипо­те­ки, т. е. с сохра­не­ни­ем в руках долж­ни­ка как 281 соб­ст­вен­но­сти, так и вла­де­ния зало­жен­ной вещью. В слу­чае неупла­ты дол­га креди­тор может посред­ст­вом это­го иска вытре­бо­вать зало­жен­ную вещь себе как от само­го зало­го­да­те­ля, так и от всех посто­рон­них лиц; после­дую­щие рас­по­ря­же­ния зало­го­да­те­ля отно­си­тель­но вещи для креди­то­ра не име­ют зна­че­ния (§ 7 Inst. 4. 6).

Но раз вещ­ное пра­во было при­зна­но для слу­ча­ев ипо­те­ки, тем более необ­хо­ди­мо было при­знать его и для слу­ча­ев pig­nus, и дей­ст­ви­тель­но, ac­tio qua­si-Ser­via­na ста­ла при­ме­нять­ся и здесь под име­нем ac­tio pig­ne­ra­ti­cia.

Так была раз­ре­ше­на зада­ча в одном направ­ле­нии: заклад­ное пра­во ста­ло под­лин­ным вещ­ным пра­вом, при­чем были выра­бота­ны две фор­мы зало­га: с пере­да­чей вла­де­ния — pig­nus и без пере­да­чи его — hy­po­the­ca. Обе фор­мы суще­ст­ву­ют рядом на выбор сто­рон, хотя в то же вре­мя сохра­ня­ет­ся и ста­рая цивиль­ная фор­ма fi­du­cia. Для сво­его уста­нов­ле­ния hy­po­the­ca не нуж­да­ет­ся в каком-либо осо­бом вещ­ном акте: вещ­ное пра­во воз­ни­ка­ет уже с момен­та согла­ше­ния.

Уста­нов­ле­ние основ­но­го содер­жа­ния заклад­но­го пра­ва (lex com­mis­so­ria и pac­tum de ven­den­do)

с.364 Оста­ва­лась, одна­ко, еще нераз­ре­шен­ной зада­ча в дру­гом направ­ле­нии: надо было опре­де­лить суще­ст­вен­ное содер­жа­ние заклад­но­го пра­ва.

Как было ука­за­но, на пер­вых порах pig­nus пре­до­став­ля­ло креди­то­ру толь­ко пра­во удер­жи­вать вещь до упла­ты дол­га; каких-либо иных прав креди­тор не имел; про­да­жа вещи, даже в слу­чае неупла­ты дол­га, явля­лась с его сто­ро­ны fur­tum⁸. Но, разу­ме­ет­ся, это было сла­бое обес­пе­че­ние, и обык­но­вен­но при самом уста­нов­ле­нии pig­nus креди­тор выго­ва­ри­вал себе доба­воч­ные пра­ва: или пра­во про­дать вещь — pac­tum de ven­den­do, или же пра­во удер­жать вещь в соб­ст­вен­ность — lex com­mis­so­ria. Но в обо­их слу­ча­ях необ­хо­ди­мо было осо­бое согла­ше­ние об этом, так как ни то ни дру­гое пра­во само собою не под­ра­зу­ме­ва­лось. То же самое име­ло место и в слу­ча­ях ипо­те­ки. В таком виде заклад­ное пра­во суще­ст­ву­ет еще в пер­вые сто­ле­тия импе­рии: юрист Яво­лен, напри­мер, гово­рит, что про­да­жа вещи без pac­tum de ven­den­do состав­ля­ет fur­tum (fr. 74. D. 47. 2).

Мало-пома­лу, одна­ко, все более и более выяс­ня­ет­ся, что заклад­ное пра­во без пра­ва про­да­жи лише­но сво­его над­ле­жа­ще­го обес­пе­чи­тель­но­го зна­че­ния, и юри­сты кон­ца клас­си­че­ско­го пери­о­да начи­на­ют вся­кий заклад­ной дого­вор тол­ко­вать в том смыс­ле, что креди­то­ру самим этим дого­во­ром пре­до­став­ля­ет­ся jus ven­den­di; если же сто­ро­ны это­го пра­ва не жела­ют, они долж­ны осо­бым согла­ше­ни­ем его исклю­чить (Уль­пи­ан — fr. 4 D. 13. 7). Таким обра­зом, если ранее было необ­хо­ди­мо осо­бое pac­tum de ven­den­do, то теперь необ­хо­ди­мо осо­бое pac­tum de non ven­den­do⁹.

Нако­нец, в пра­ве послек­лас­си­че­ском раз­ви­тие было завер­ше­но. С одной сто­ро­ны, импе­ра­тор Кон­стан­тин запре­тил lex com­mis­so­ria, как согла­ше­ние, по боль­шей части при­кры­ваю­щее сдел­ки ростов­щи­че­ские. С дру­гой сто­ро­ны, Юсти­ни­ан поста­но­вил, что даже pac­tum de non ven­den­do не устра­ня­ет пра­ва 282 про­да­жи в слу­чае неупла­ты дол­га, а лишь несколь­ко затруд­ня­ет его, воз­ла­гая на креди­то­ра обя­зан­ность три раза пред­ва­ри­тель­но напом­нить долж­ни­ку об упла­те. В резуль­та­те этих мер заклад­ное пра­во опре­де­ли­лось окон­ча­тель­но как вещ­ное пра­во про­да­жи чужой вещи, како­вым оно и явля­ет­ся по суще­ству.

Но заклад­ное пра­во сохра­ня­ет в рим­ском пра­ве все чер­ты с.365 доба­воч­но­го, акцес­сор­но­го пра­ва: оно суще­ст­ву­ет толь­ко как обес­пе­че­ние дол­го­во­го тре­бо­ва­ния и разде­ля­ет судь­бу это­го послед­не­го. Оно долж­но дать креди­то­ру толь­ко то, на что он име­ет пра­во по его лич­но­му тре­бо­ва­нию, долж­но гаран­ти­ро­вать его от убыт­ков, а не при­но­сить ему какие-либо при­бы­ли. Вслед­ст­вие это­го, если дело дой­дет до про­да­жи вещей и выру­чен­ная сум­ма будет пре­вы­шать долг, креди­тор обя­зан изли­шек — т. н. hy­pe­ro­cha — выдать долж­ни­ку. Если же выру­чен­ная сум­ма ока­жет­ся ниже дол­га, на недо­по­лу­чен­ное креди­тор сохра­ня­ет лич­ное тре­бо­ва­ние про­тив долж­ни­ка.

Уста­но­вить ли залог в фор­ме pig­nus или в фор­ме hy­po­the­ca — это зави­се­ло от воли сто­рон. В про­ти­во­по­лож­ность совре­мен­но­му пра­ву, кото­рое зна­ет для дви­жи­мых вещей толь­ко т. н. руч­ной залог (pig­nus), а для недви­жи­мых толь­ко ипо­теч­ный, рим­ское пра­во допус­ка­ло для всех вещей как ту, так и дру­гую фор­му. Если залог был соеди­нен с пере­да­чей вещи (pig­nus), вла­де­ние креди­то­ра отнюдь не дава­ло ему пра­ва поль­зо­ва­ния зало­жен­ной вещью; такое поль­зо­ва­ние состав­ля­ло вид кра­жи, fur­tum usus. И лишь осо­бым согла­ше­ни­ем такое пра­во поль­зо­ва­ния мог­ло быть пре­до­став­ле­но (an­tich­re­sis).

На одну и ту же вещь — напри­мер, име­ние, дом — мог­ло ока­зать­ся несколь­ко ипо­тек: вещь зало­же­на сна­ча­ла одно­му, потом дру­го­му и т. д. Не пре­пят­ст­вуя тако­му зало­гу несколь­ко раз, часто необ­хо­ди­мо­му в извест­ных хозяй­ст­вен­ных усло­ви­ях, рим­ское пра­во уста­но­ви­ло для это­го слу­чая прин­цип при­о­ри­те­та: сна­ча­ла удо­вле­тво­ря­ет­ся пер­вое по вре­ме­ни заклад­ное пра­во, потом из излиш­ка вто­рое и т. д.