История римского права

Часть II. История гражданского права

Глава VII. История вещных прав

с.365 282

III. ПРАВО ПОСЛЕКЛАССИЧЕСКОЕ

§ 61. Объ­еди­не­ние цивиль­но­го и пре­тор­ско­го пра­ва

Объ­еди­не­ние пра­ва соб­ст­вен­но­сти

Слож­ная систе­ма вещ­ных отно­ше­ний, воз­ник­нув­шая в пери­од рес­пуб­ли­ки и сла­гав­ша­я­ся из несколь­ких пере­пле­таю­щих­ся меж­ду собой исто­ри­че­ских пла­стов (вещ­ные пра­ва кви­рит­ские, с.366 пре­тор­ские, пере­грин­ские и про­вин­ци­аль­ные), пред­став­ля­ла, конеч­но, мно­же­ство прак­ти­че­ских неудобств. Зада­чей импе­рии и здесь явля­ет­ся урав­не­ние исто­ри­че­ски раз­но­род­но­го и упро­ще­ние.

283 Что каса­ет­ся пра­ва соб­ст­вен­но­сти, то из четы­рех ука­зан­ных видов его преж­де все­го отпал вид соб­ст­вен­но­сти пере­грин­ской; закон Кара­кал­лы 212 г., даро­вав­ший всем под­дан­ным Рим­ской импе­рии пра­во граж­дан­ства, этим самым уни­что­жил необ­хо­ди­мость ее отдель­но­го суще­ст­во­ва­ния. Но она неда­ром суще­ст­во­ва­ла в про­шлом: ее сво­бод­ное от вся­ких мест­ных осо­бен­но­стей содер­жа­ние и цир­ку­ли­ро­ва­ние в обо­ро­те ока­за­ло боль­шое вли­я­ние на самое поня­тие и постро­е­ние соб­ст­вен­но­сти рим­ской.

С уста­нов­ле­ни­ем при Дио­кле­ти­ане ново­го адми­ни­ст­ра­тив­но­го деле­ния терри­то­рии и с уни­что­же­ни­ем преж­не­го юриди­че­ско­го зна­че­ния про­вин­ций исчез­ла и систе­ма осо­бых про­вин­ци­аль­ных вещ­ных прав. Под­чи­не­ние все­го (и ита­лий­ско­го) земле­вла­де­ния новым позе­мель­ным пода­тям (ca­pi­ta­tio ter­re­na и ca­pi­ta­tio hu­ma­na) лиши­ла so­lum Ita­li­cum преж­них подат­ных при­ви­ле­гий.

Таким обра­зом, в пери­од монар­хии сохра­ня­лось еще раз­ли­чие меж­ду соб­ст­вен­но­стью кви­рит­ской и пре­тор­ской (бони­тар­ной). Но это раз­ли­чие, глав­ным обра­зом ска­зы­вав­ше­е­ся в раз­ли­чии иско­вых средств защи­ты (rei vin­di­ca­tio — ac­tio Pub­li­cia­na), почти совер­шен­но утра­ти­ло свое прак­ти­че­ское зна­че­ние с тех пор, как фор­му­ляр­ный про­цесс заме­нил­ся бес­фор­маль­ным экс­тра­ор­ди­нар­ным про­цес­сом. Да и глав­ный источ­ник кви­рит­ской соб­ст­вен­но­сти — фор­маль­ное при­об­ре­те­ние res man­ci­pi — мало-пома­лу исся­ка­ет; самое деле­ние вещей на res man­ci­pi и nec man­ci­pi дав­но сде­ла­лось ана­хро­низ­мом. И мож­но ска­зать, что деле­ние соб­ст­вен­но­сти на do­mi­nium ex jure Qui­ri­tium и in bo­nis es­se на прак­ти­ке было дав­но забы­то, когда Юсти­ни­а­ну при­шлось вспом­нить об этом по пово­ду коди­фи­ка­ции. Состав­ляя «Di­ges­ta», ком­пи­ля­то­ры встре­ти­лись с эти­ми раз­ли­чи­я­ми в сочи­не­ни­ях клас­си­че­ских юри­стов, и дабы покон­чить с ними, обра­ти­лись к Юсти­ни­а­ну. Дву­мя сво­и­ми ука­за­ми Юсти­ни­ан фор­маль­но уни­что­жа­ет эти остат­ки ста­ри­ны. Один из этих ука­зов — указ 530 г. de nu­do ex jure Qui­ri­tium tol­len­do (c. uni­ca C. 7. 25)¹ — уни­что­жа­ет раз­ли­чие меж­ду соб­ст­вен­но­стью кви­рит­ской и бони­тар­ной. Текст это­го ука­за харак­те­рен: по сло­вам Юсти­ни­а­на, кви­рит­ское пра­во ничем не отли­ча­ет­ся от загад­ки и нико­гда не может быть зри­мо («ni­hil aenig­ma­te discre­pat nec с.367 um­quam vi­de­tur nec in re­bus ap­pa­ret»); оно толь­ко пустое сло­во, отпу­ги­ваю­щее студен­тов («va­cuum et su­perflu­um ver­bum, per quod ani­mi iuve­num… per­ter­ri­ti»); отныне не долж­но быть ника­ко­го раз­ли­чия меж­ду соб­ст­вен­ни­ка­ми, вся­кий есть «ple­nis­si­mus et le­gi­ti­mus do­mi­nus»². — Дру­гой указ 531 г., посвя­щен­ный рефор­ме инсти­ту­та дав­но­сти, в кон­це каса­ет­ся вопро­са о res man­ci­pi и nec man­ci­pi и уни­что­жа­ет это деле­ние во избе­жа­ние «inu­ti­les am­bi­gui­ta­tes» (c. 1. 5 C. 7. 31)³. Так умер­ли эти пере­жит­ки глу­бо­ко­го народ­но­го дет­ства, казав­ши­е­ся совре­мен­ни­кам Юсти­ни­а­на уже толь­ко «an­ti­quae sub­ti­li­ta­tis lu­dib­rium»⁴.

Так­же выхо­дят из употреб­ле­ния в тече­ние это­го пери­о­да и ста­рые кви­рит­ские спо­со­бы пере­да­чи пра­ва соб­ст­вен­но­сти — 284 man­ci­pa­tio и in jure ces­sio. Man­ci­pa­tio еще упо­ми­на­ет­ся в «Co­dex Theo­do­sia­nus», в ука­зе 355 г., но ко вре­ме­ни Юсти­ни­а­на она уже, как и in jure ces­sio, не суще­ст­ву­ет. В «Di­ges­ta» во всех тех слу­ча­ях, где юри­сты гово­ри­ли о man­ci­pa­tio, она заме­не­на tra­di­tio или ана­ло­гич­ны­ми выра­же­ни­я­ми («per tra­di­tio­nem ac­ci­pe­re»⁵ и т. д.).

Фор­мы вещ­но­го обо­рота: tra­di­tio и попыт­ки пуб­лич­но­сти (позе­мель­ная запис­ка в Егип­те)

Един­ст­вен­ным спо­со­бом пере­не­се­ния пра­ва соб­ст­вен­но­сти по дого­во­ру оста­ет­ся tra­di­tio. Но рим­ское пра­во и теперь сто­ит на той точ­ке зре­ния, что вещ­ное пра­во (соб­ст­вен­но­сти) может быть пере­да­но толь­ко этим осо­бым вещ­ным актом tra­di­tio; про­сто­го согла­ше­ния сто­рон для это­го недо­ста­точ­но; «tra­di­tio­ni­bus et usu­ca­pio­ni­bus do­mi­nia re­rum, non nu­dis pac­tis transfe­run­tur»⁶, гла­сит указ Дио­кле­ти­а­на (c. 20 C. 2. 3).

Но, про­воз­гла­сив этот совер­шен­но пра­виль­ный тео­ре­ти­че­ски прин­цип, рим­ское пра­во не дало ему над­ле­жа­ще­го раз­ви­тия. Осо­бый вещ­ный акт при пере­хо­де пра­ва соб­ст­вен­но­сти в дру­гие руки жела­те­лен для того, чтобы все третьи лица мог­ли по тому или ино­му внеш­не­му при­зна­ку лег­че судить о том, кто соб­ст­вен­ник дан­ной вещи. По отно­ше­нию к дви­жи­мым вещам пере­ход вла­де­ния (tra­di­tio) может слу­жить таким доста­точ­ным при­зна­ком; не с.368 стес­няя сво­бо­ды обо­рота, труд­но тре­бо­вать боль­ше­го. Ина­че обсто­ит дело по отно­ше­нию к недви­жи­мо­стям: они явля­ют­ся наи­бо­лее важ­ны­ми объ­ек­та­ми обо­рота, на них могут поко­ить­ся важ­ные пра­ва дру­гих лиц (серви­ту­ты, заклад­ные пра­ва и т. д.). Все это при­ве­ло совре­мен­ное пра­во к уста­нов­ле­нию прин­ци­па пуб­лич­но­сти для актов на недви­жи­мость, прин­ци­па, нашед­ше­го себе наи­бо­лее пол­ное выра­же­ние в инсти­ту­те позе­мель­ных книг. Вся­кая пере­уступ­ка пра­ва соб­ст­вен­но­сти, вся­кое уста­нов­ле­ние серви­ту­та или ипо­те­ки долж­ны быть отме­че­ны осо­бой запи­сью в офи­ци­аль­ных позе­мель­ных кни­гах, вслед­ст­вие чего вся­кое заин­те­ре­со­ван­ное лицо, спра­вив­шись в них, может иметь вер­ные сведе­ния о юриди­че­ском поло­же­нии инте­ре­су­ю­ще­го его име­ния.

Рим­ское пра­во в этом направ­ле­нии над­ле­жа­ще­го шага не сде­ла­ло. Дви­жи­мость и недви­жи­мость для него сто­ят на одной дос­ке. Хотя ста­рая man­ci­pa­tio и не пред­став­ля­ла пол­ных гаран­тий пуб­лич­но­сти в опи­сан­ном смыс­ле, но все же она была более пуб­лич­на, чем бес­фор­маль­ная tra­di­tio; и в этом отно­ше­нии отпа­де­ние man­ci­pa­tio явля­лось даже шагом назад. О совер­шив­шей­ся tra­di­tio огром­но­го име­ния мог почти никто не знать; преж­ний соб­ст­вен­ник мог еще дол­го в широ­ких кру­гах счи­тать­ся за соб­ст­вен­ни­ка и заклю­чать новые сдел­ки о том же име­нии; разу­ме­ет­ся, все эти сдел­ки ока­жут­ся впо­след­ст­вии ничтож­ны­ми, но они оста­вят после себя мас­су вреда и разо­ре­ний. Отсут­ст­вие пуб­лич­но­сти состав­ля­ет поэто­му едва ли не самое сла­бое место рим­ско­го пра­ва, кото­рое при­шлось затем уже само­сто­я­тель­но исправ­лять новым наро­дам.

Нуж­но, одна­ко, ска­зать, что недо­ста­ток этот уже созна­вал­ся рим­ски­ми импе­ра­то­ра­ми, и неко­то­рые попыт­ки в 285 смыс­ле уси­ле­ния пуб­лич­но­сти могут быть отме­че­ны⁷. Так, заслу­жи­ва­ет ука­за­ния закон импе­ра­то­ра Кон­стан­ти­на (Fr. Vat. 35), кото­рым пред­пи­сы­ва­лось совер­шать tra­di­tio име­ния в при­сут­ст­вии соседей — так, чтобы «contrac­tus so­lem­ni­ter expli­ca­tur»⁸ и чтобы «cer­ta et ve­ra prop­rie­tas vi­ci­nis prae­sen­ti­bus de­monstre­tur»⁹. На запа­де, по-види­мо­му, был доволь­но рас­про­стра­нен обы­чай тор­же­ст­вен­но­го вво­да во вла­де­ние — so­lem­nis lo­co­rum intro­duc­tio, даже ино­гда с с.369 запи­сью в оклад­ные кни­ги (lib­ri cen­sua­les). Но все это были обы­чаи юриди­че­ски необя­за­тель­ные. И толь­ко в одной части рим­ско­го государ­ства дело обсто­я­ло ина­че — имен­но в Егип­те¹⁰. Здесь уже в I сто­ле­тии по Р. Х. мы нахо­дим вполне орга­ни­зо­ван­ный инсти­тут обя­за­тель­ной реги­ст­ра­ции актов о недви­жи­мо­стях, сво­его рода инсти­тут позе­мель­ных книг. В глав­ном горо­де каж­до­го окру­га суще­ст­ву­ет офи­ци­аль­ное учреж­де­ние — т. н. βιβ­λιοθή­κη ἐγκτή­σεων — под началь­ст­вом осо­бых βιβ­λιοφύ­λακες. Для совер­ше­ния како­го-либо акта на недви­жи­мость (про­да­жа, залог и т. д.) необ­хо­ди­мо пред­ва­ри­тель­ное удо­сто­ве­ре­ние ука­зан­но­го учреж­де­ния о том, что такое-то лицо явля­ет­ся соб­ст­вен­ни­ком дан­ной недви­жи­мо­сти и что на ней нет ника­ких огра­ни­че­ний, кото­рые бы пре­пят­ст­во­ва­ли совер­ше­нию пред­по­ло­жен­но­го акта. На осно­ва­нии тако­го удо­сто­ве­ре­ния нота­ри­ус совер­ша­ет самый акт, но этот акт дол­жен быть пред­став­лен затем в «биб­лио­те­ку» для зане­се­ния в осо­бый реестр, кото­рый и слу­жит источ­ни­ком сведе­ний о юриди­че­ском поло­же­нии недви­жи­мо­стей. Каким обра­зом уста­но­вил­ся в Егип­те этот порядок — вопрос не вполне выяс­нен­ный: выска­зы­ва­ет­ся даже мысль о том, что он был заведен сами­ми рим­ля­на­ми после уста­нов­ле­ния вла­ды­че­ства над Егип­том. Суще­ст­во­ва­ние это­го поряд­ка мы наблюда­ем (по доку­мен­там) еще в нача­ле IV в., но удер­жал­ся ли он долее, неиз­вест­но. Во вся­ком слу­чае, этот любо­пыт­ный опыт, почти совре­мен­ный позе­мель­ной запи­си, остал­ся в Рим­ской импе­рии мест­ным явле­ни­ем Егип­та и не повли­ял на обще­им­пер­ское рим­ское пра­во.

— рефор­ма дав­но­сти (praescrip­tio or­di­na­ria и extraor­di­na­ria)

Суще­ст­вен­ной рефор­ме под­верг­ся в пери­од импе­рии инсти­тут дав­но­сти. Цивиль­ная usu­ca­pio была непри­ме­ни­ма в отно­ше­ни­ях меж­ду пере­гри­на­ми и в про­вин­ци­ях, а меж­ду тем дав­ность была там нуж­на в такой же сте­пе­ни, как и в цивиль­ных отно­ше­ни­ях. Вслед­ст­вие это­го там воз­ни­ка­ет свой инсти­тут дав­но­сти — т. н. lon­gi tem­po­ris praescrip­tio¹¹. Общее про­ис­хож­де­ние ее, одна­ко, иное, чем цивиль­ной usu­ca­pio. Отправ­ной иде­ей lon­gi tem­po­ris praescrip­tio была не идея при­об­ре­те­ния пра­ва соб­ст­вен­но­сти путем про­дол­жи­тель­но­го вла­де­ния (при­об­ре­та­тель­ная дав­ность), а идея пога­ше­ния иска 286 соб­ст­вен­ни­ка вслед­ст­вие дол­говре­мен­но­го непредъ­яв­ле­ния его (пога­си­тель­ная дав­ность). Отсюда без­раз­ли­чие в с.370 сро­ках для дви­жи­мо­сти и недви­жи­мо­сти: lon­gi tem­po­ris praescrip­tio тре­бу­ет исте­че­ния 10 лет, если истец и ответ­чик живут в одной про­вин­ции (in­ter prae­sen­tes), и 20 лет, если в раз­ных (in­ter ab­sen­tes), но дви­жи­мость или недви­жи­мость не име­ет зна­че­ния. Далее, предъ­яв­ляя воз­ра­же­ние о пога­ше­нии иска, ответ­чик может при­счи­тать ко вре­ме­ни сво­его вла­де­ния и вре­мя вла­де­ния сво­его пред­ше­ст­вен­ни­ка (ac­ces­sio tem­po­ris). Но самое суще­ст­вен­ное заклю­ча­ет­ся в том, что lon­gi tem­po­ris praescrip­tio явля­лась пер­во­на­чаль­но толь­ко воз­ра­же­ни­ем (praescrip­tio pro reo) про­тив иска соб­ст­вен­ни­ка, само­сто­я­тель­но­го же пра­ва на отыс­ки­ва­ние вещи из рук соб­ст­вен­ни­ка или третьих лиц (если она попа­дет к ним по исте­че­нии сро­ка praescrip­tio) вла­де­лец не имел. Но этот недо­ста­ток был вос­пол­нен впо­след­ст­вии: вла­дель­цу ста­ли давать не толь­ко воз­ра­же­ние, но и ac­tio ad rem vin­di­can­dam¹², вслед­ст­вие чего lon­gi tem­po­ris praescrip­tio полу­чи­ла харак­тер дав­но­сти при­об­ре­та­тель­ной и ста­ла нахо­дить себе при­ме­не­ние даже в отно­ше­нии меж­ду ci­ves ro­ma­ni.

Таким обра­зом, в пери­од монар­хии по отно­ше­нию к дав­но­сти фак­ти­че­ски дело обсто­я­ло так: в Ита­лии дей­ст­во­ва­ла по обще­му пра­ви­лу цивиль­ная usu­ca­pio, в про­вин­ци­ях lon­gi tem­po­ris praescrip­tio. Но такая двой­ст­вен­ность уже пере­ста­ла оправ­ды­вать­ся реаль­ны­ми усло­ви­я­ми; в част­но­сти, двух­лет­ний срок цивиль­ной usu­ca­pio для недви­жи­мо­стей, доста­точ­ный в то вре­мя, когда терри­то­рия Рима была неве­ли­ка, реши­тель­но ока­зы­вал­ся слиш­ком крат­ким, когда он рас­про­стра­нил­ся на всю Ита­лию. Ввиду все­го это­го Юсти­ни­ан осо­бым ука­зом 531 г. de usu­ca­pio­ne transfor­man­da¹³ (Cod. 7. 31) ком­би­ни­ро­вал обе исто­ри­че­ские дав­но­сти сле­дую­щим обра­зом: для дви­жи­мых вещей дей­ст­ву­ет usu­ca­pio, но с удли­не­ни­ем сро­ка до 3 лет, а для недви­жи­мо­стей lon­gi tem­po­ris praescrip­tio в 10 или 20 лет, при­чем усло­вия дав­ност­но­го вла­де­ния (bo­na fi­des, jus­tus ti­tu­lus и res ha­bi­lis¹⁴) в обо­их слу­ча­ях одни и те же. Так обра­зо­ва­лась т. н. praescrip­tio or­di­na­ria.

Но рядом с нею Юсти­ни­а­ном была созда­на praescrip­tio extraor­di­na­ria или lon­gis­si­mi tem­po­ris praescrip­tio. Импе­ра­тор Фео­до­сий II ука­зом 424 г. уста­но­вил общую пога­си­тель­ную с.371 иско­вую дав­ность в 30 (а для неко­то­рых исков в 40) лет; по исте­че­нии это­го сро­ка истец уже не может предъ­яв­лять сво­его иска. Вслед­ст­вие это­го для лица, вла­де­ю­ще­го чужой вещью, созда­лось такое же поло­же­ние, какое мы виде­ли при пер­во­на­чаль­ной lon­gi tem­po­ris praescrip­tio: он мог отра­зить иск соб­ст­вен­ни­ка, но не имел сред­ства для полу­че­ния вещи назад, если она вышла из его рук. Юсти­ни­ан ука­зом 528 г. (c. 8. 1 C. 7. 39) сде­лал то, что было рань­ше сде­ла­но по отно­ше­нию к lon­gi tem­po­ris praescrip­tio: он дал тако­му вла­дель­цу и иск. Вслед­ст­вие это­го воз­ник­ла вто­рая дав­ность, более про­дол­жи­тель­ная по вре­ме­ни, но более льгот­ная по усло­ви­ям: для нее тре­бу­ет­ся 287 толь­ко bo­na fi­des вла­дель­ца; таким обра­зом, лицо, кото­рое не мог­ло при­об­ре­сти вещь путем обык­но­вен­ной дав­но­сти (напри­мер, вслед­ст­вие отсут­ст­вия jus­tus ti­tu­lus или вслед­ст­вие того, что вещь была res fur­ti­va), при­об­ре­та­ло ее путем дав­но­сти чрез­вы­чай­ной.

Кро­ме ука­зан­ных основ­ных реформ в обла­сти спо­со­бов при­об­ре­те­ния пра­ва соб­ст­вен­но­сти, импе­ра­тор­ское вре­мя дало так­же несколь­ко спе­ци­аль­ных поста­нов­ле­ний, регу­ли­ру­ю­щих неко­то­рые дру­гие слу­чаи при­об­ре­те­ния пра­ва соб­ст­вен­но­сти. Таков указ Адри­а­на, под­твер­жден­ный Юсти­ни­а­ном, о судь­бе най­ден­но­го кла­да (the­sau­rus): поло­ви­на при­над­ле­жит нашед­ше­му, поло­ви­на — соб­ст­вен­ни­ку зем­ли, в кото­рой клад най­ден. Тако­во реше­ние Юсти­ни­а­на, устра­нив­шее ста­рый спор меж­ду про­ку­ли­ан­ца­ми и саби­ни­ан­ца­ми о судь­бе вещи, сде­лан­ной из чужо­го мате­ри­а­ла (spe­ci­fi­ca­tio): про­ку­ли­ан­цы соб­ст­вен­ность на вещь отда­ва­ли тому, кто совер­шил spe­ci­fi­ca­tio, саби­ни­ан­цы — тому, кому при­над­ле­жал мате­ри­ал; Юсти­ни­ан взял сред­нее реше­ние: вещь при­над­ле­жит хозя­и­ну мате­ри­а­ла, если она может быть воз­вра­ще­на в преж­ний вид, и спе­ци­фи­кан­ту, если не может (fr. 7. 7 D. 41. 1).

В обла­сти прав на чужие вещи наи­бо­лее суще­ст­вен­ным резуль­та­том зако­но­да­тель­ной дея­тель­но­сти позд­ней­ших импе­ра­то­ров яви­лось завер­ше­ние раз­ви­тия пра­ва вещ­ной наслед­ст­вен­ной арен­ды, наме­чен­но­го уже в jus in ag­ro vec­ti­ga­li пре­тор­ско­го пра­ва.

Раз­ви­тие инсти­ту­та em­phy­teu­sis

В пери­од импе­рии рядом с этим jus in ag­ro vec­ti­ga­li стал раз­ви­вать­ся дру­гой вид такой арен­ды под име­нем em­phy­teu­sis. В огром­ных импе­ра­тор­ских име­ни­ях (fun­di pat­ri­mo­nia­les) зем­ли — чаще все­го невозде­лан­ные — ста­ли разда­вать­ся арен­да­то­рам вна­ем за извест­ный еже­год­ный оброк (ca­non). Пер­во­на­чаль­но этот наем был бес­сроч­ным толь­ко фак­ти­че­ски, но затем он дела­ет­ся тако­вым и юриди­че­ски. С тече­ни­ем вре­ме­ни обы­чай разда­вать зем­ли в веч­ную арен­ду рас­про­стра­ня­ет­ся и на част­ных вла­дель­цев, и сфе­ра с.372 при­ме­не­ния это­го инсти­ту­та рас­ши­ря­ет­ся. Мало-пома­лу незна­чи­тель­ные раз­ли­чия, быть может, отде­ляв­шие jus in ag­ro vec­ti­ga­li от эмфи­тев­ти­че­ской арен­ды, сгла­ди­лись, и ко вре­ме­ни Юсти­ни­а­на мы име­ем уже один инсти­тут это­го рода, обык­но­вен­но назы­ваю­щий­ся em­phy­teu­sis. (В «Di­ges­ta» вслед­ст­вие это­го мы нахо­дим интер­по­ля­ци­он­ные встав­ки — напри­мер, fr. 15. 1 D. 2. 8: «sed et qui vec­ti­ga­lem, id est em­phy­teu­ti­cum, ag­rum pos­si­det, pos­ses­sor in­tel­li­gi­tur»; «id est em­phy­teu­ti­cum» — интер­по­ля­ция¹⁵).

В то же вре­мя импе­ра­тор­ское зако­но­да­тель­ство точ­нее опре­де­ли­ло при­ро­ду эмфи­тев­ти­че­ско­го отно­ше­ния и его содер­жа­ние. Сре­ди клас­си­че­ских юри­стов вопрос о при­ро­де дого­во­ра отно­си­тель­но сда­чи ag­ri vec­ti­ga­les воз­буж­дал раз­но­гла­сия: одни счи­та­ли этот дого­вор най­мом вещи, lo­ca­tio-con­duc­tio, дру­гие — куп­лей-про­да­жей, emptio-ven­di­tio (Gai. III. 145). Вопрос этот имел для арен­да­то­ров боль­шое прак­ти­че­ское зна­че­ние: если это дого­вор най­ма, тогда по общим пра­ви­лам 288 lo­ca­tio-con­duc­tio арен­да­тор в слу­чае каких-либо чрез­вы­чай­ных бед­ст­вий (неуро­жая и т. п.) мог тре­бо­вать сло­же­ния аренд­ной пла­ты (re­mis­sio mer­ce­dis); если же это дого­вор куп­ли-про­да­жи, то нет. Импе­ра­тор Зенон (476—484) устра­нил эти раз­но­гла­сия, решив, что уста­нов­ле­ние em­phy­teu­sis есть не наем и не про­да­жа, а «jus ter­tium», т. е. кон­тракт осо­бо­го рода, при­чем вопрос о re­mis­sio mer­ce­dis был раз­ре­шен им отри­ца­тель­но (c. 1 C. 4. 66). Далее Юсти­ни­ан уста­но­вил, что в слу­чае неупла­ты обро­ка в тече­ние трех лет хозя­ин име­ет пра­во отнять уча­сток у вла­дель­ца (jus pri­va­tio­nis), а в слу­чае про­да­жи эмфи­тев­той сво­его пра­ва хозя­ин име­ет или пра­во пре­иму­ще­ст­вен­ной покуп­ки (jus pro­ti­mi­seos), или пра­во на пошли­ну в раз­ме­ре 2 % про­даж­ной цены (lau­de­mium — c. 2 и 3 C. 4. 66).

Что каса­ет­ся заклад­но­го пра­ва, то из трех форм зало­га, извест­ных клас­си­че­ско­му пра­ву, — fi­du­cia, pig­nus и hy­po­the­ca, — ста­рей­шая фор­ма, fi­du­cia, отпа­ла вме­сте с отпа­де­ни­ем man­ci­pa­tio и in jure ces­sio; таким обра­зом, ко вре­ме­ни Юсти­ни­а­на суще­ст­ву­ют толь­ко две послед­ние. Кро­ме того, что pig­nus заклю­ча­ет в себе пере­да­чу вла­де­ния, а hy­po­the­ca — нет, дру­гих раз­ли­чий меж­ду эти­ми фор­ма­ми не заме­ча­ет­ся, так что Мар­ци­ан мог ска­зать «in­ter pig­nus et hy­po­the­cam tan­tum no­mi­nis so­nus dif­fert»¹⁶ (fr. 5. 1 D. 20. 1). В с.373 каче­стве наи­бо­лее любо­пыт­ных явле­ний позд­ней­ше­го вре­ме­ни в обла­сти зало­го­вых отно­ше­ний долж­ны быть ука­за­ны сле­дую­щие.

Рефор­мы в обла­сти заклад­но­го пра­ва

Заклад­ное пра­во и теперь уста­нав­ли­ва­ет­ся про­стым согла­ше­ни­ем меж­ду сто­ро­на­ми. Если, как было ука­за­но, даже tra­di­tio при пере­да­че пра­ва соб­ст­вен­но­сти недо­ста­точ­но гаран­ти­ро­ва­ла обо­рот на недви­жи­мо­сти от зло­употреб­ле­ний, то для уста­нов­ле­ния ипо­те­ки даже такой tra­di­tio не тре­бо­ва­лось, вслед­ст­вие чего воз­мож­ность зло­употреб­ле­ний на этой поч­ве была еще боль­ше. Давая ссу­ду под залог име­ния, креди­тор нико­гда не мог быть уве­рен, что на это име­ние уже не суще­ст­ву­ет цело­го ряда ипо­тек. Даже более того: лег­ко были воз­мож­ны зло­употреб­ле­ния в том отно­ше­нии, что при при­бли­же­нии взыс­ка­ния по ипо­те­ке долж­ник мог уста­но­вить под­лож­ные (зад­ним чис­лом) ипо­те­ки в поль­зу дру­гих лиц; рас­крыть такую под­лож­ность дат при согла­ше­нии этих лиц с долж­ни­ком было, разу­ме­ет­ся, почти невоз­мож­но. — указ имп. Льва Чтобы пара­ли­зо­вать подоб­ные зло­употреб­ле­ния, импе­ра­тор Лев ука­зом 472 г. (c. 11. 1 C. 8. 17) поста­но­вил, что при сте­че­нии несколь­ких ипо­тек пре­иму­ще­ство долж­ны иметь те из них, кото­рые уста­нов­ле­ны в пись­мен­ном доку­мен­те, совер­шен­ном с уча­сти­ем офи­ци­аль­но­го нота­ри­уса (instru­men­ta pub­li­ce con­fec­ta) или же скреп­лен­ном под­пи­сью по край­ней мере трех свиде­те­лей (instru­men­ta qua­si pub­li­ce con­fec­ta); дата таких доку­мен­тов счи­та­ет­ся проч­ной. Но указ Льва толь­ко ото­дви­га­ет нефор­маль­ные ипо­те­ки на вто­рой план при столк­но­ве­нии; посколь­ку тако­го столк­но­ве­ния нет, и они име­ют пол­ную силу; прин­ци­пом оста­ет­ся, что ипо­те­ка может быть уста­нов­ле­на и nu­da con­ven­tio­ne¹⁷ (fr. 1 pr. D. 13. 7).

— hy­po­the­ca le­ga­lis и hy­po­the­ca ge­ne­ra­lis

289 Кро­ме заклад­ных прав, уста­нав­ли­вае­мых дого­во­ром, в рим­ском пра­ве появ­ля­ют­ся заклад­ные пра­ва, воз­ни­каю­щие непо­сред­ст­вен­но в силу зако­на — hy­po­the­ca le­ga­lis (рим­ские юри­сты фин­ги­ро­ва­ли здесь мол­ча­ли­вое согла­ше­ние и гово­ри­ли о pig­nus ta­ci­te contrac­tum¹⁸ — tit. D. 20. 2), и чем далее, тем слу­ча­ев подоб­но­го рода встре­ча­ет­ся боль­ше. Так, напри­мер, обы­чай закла­ды­вать il­la­ta квар­ти­ран­тов с тече­ни­ем вре­ме­ни пре­вра­тил­ся в закон­ное заклад­ное пра­во домо­хо­зя­и­на, само собою под­ра­зу­ме­ваю­ще­е­ся. Так же точ­но воз­ник­ли: закон­ное заклад­ное пра­во соб­ст­вен­ни­ка сель­ско­го участ­ка на пло­ды его (сжа­тый хлеб и т. д.) по пово­ду с.374 неис­прав­но­стей арен­да­то­ра; заклад­ное пра­во опе­кае­мо­го на иму­ще­ство опе­ку­на; заклад­ное пра­во фис­ка по пово­ду его тре­бо­ва­ний к част­ным лицам и т. д. Зако­но­да­тель­ство позд­ней­ших импе­ра­то­ров щед­ро рас­то­ча­ло подоб­ные при­ви­ле­гии, есте­ствен­но, пони­жая их цен­ность и до край­но­сти ослаб­ляя силу тре­бо­ва­ний непри­ви­ле­ги­ро­ван­ных.

Нако­нец, сле­ду­ет отме­тить раз­ви­тие т. н. гене­раль­ных ипо­тек — hy­po­the­ca ge­ne­ra­lis. Рядом с обык­но­вен­ным зало­гом, уста­нав­ли­вае­мым на одну опре­де­лен­ную вещь (прин­цип спе­ци­аль­но­сти зало­га), появ­ля­ют­ся ипо­те­ки на все вооб­ще иму­ще­ство лица. Такие гене­раль­ные ипо­те­ки при­над­ле­жат уже ip­so jure (в силу зако­на — hy­po­the­ca le­ga­lis) казне на иму­ще­ство ее долж­ни­ков (c. 2 C. 8. 14), опе­кае­мо­му на иму­ще­ство опе­ку­на, жене на иму­ще­ство мужа по пово­ду при­да­но­го и т. д. При общей рас­ша­тан­но­сти реаль­но­го креди­та зако­но­да­тель­ство пыта­лось еще таким путем под­кре­пить тре­бо­ва­ния, по его мне­нию, нуж­даю­щи­е­ся в осо­бом покро­ви­тель­стве, но лишь ухуд­ша­ло этим общее поло­же­ние еще более.

— недо­стат­ки рим­ской систе­мы

Недо­ста­ток пуб­лич­но­сти вещ­но-пра­во­вых актов на недви­жи­мо­сти на поч­ве обще­го эко­но­ми­че­ско­го упад­ка при­вел рим­скую зало­го­вую систе­му в состо­я­ние чрез­вы­чай­но неудо­вле­тво­ри­тель­ное. В реше­ни­ях клас­си­че­ских юри­стов и в обла­сти зало­га мы нахо­дим мно­же­ство чрез­вы­чай­но цен­но­го, но все это толь­ко изящ­ная отдел­ка, орна­мен­ты зда­ния, кото­рое долж­но было новым вре­ме­нем быть пере­стро­е­но на новых нача­лах — пуб­лич­но­сти и спе­ци­аль­но­сти зало­га, ибо толь­ко эти нача­ла могут быть осно­ва­ни­ем здо­ро­вой систе­мы реаль­но­го креди­та.