История римского права

Часть II. История гражданского права

Глава VIII. История обязательств

с.412 319

§ 68. 3) Кон­трак­ты реаль­ные

Если sti­pu­la­tio и лите­раль­ные кон­трак­ты суть дого­во­ры фор­маль­ные, то все осталь­ные кон­трак­ты не свя­за­ны с какой-либо опре­де­лен­ной фор­мой, все они — дого­во­ры нефор­маль­ные. Но меж­ду ними есть то раз­ли­чие, что одни из них для сво­ей дей­ст­ви­тель­но­сти не тре­бу­ют ниче­го, кро­ме про­сто­го согла­ше­ния (nu­dus con­sen­sus) меж­ду сто­ро­на­ми (кон­трак­ты кон­сен­су­аль­ные), меж тем как дру­гие полу­ча­ют юриди­че­скую силу толь­ко с того момен­та, когда на осно­ва­нии согла­ше­ния одна сто­ро­на пере­да­ла дру­гой ту вещь, кото­рая была пред­ме­том дого­во­ра. До это­го момен­та согла­ше­ние само по себе зна­че­ния не име­ет. Так, напри­мер, дого­вор о том, что я вам дам зав­тра извест­ную сум­му взай­мы или возь­му у вас какую-нибудь вашу вещь на сохра­не­ние, еще не созда­ет ника­ких обя­зан­но­стей ни для меня, ни для вас; если я зав­тра вопре­ки обе­ща­нию отка­жу вам, я ника­кой ответ­ст­вен­но­сти пред вами не под­ле­жу. С точ­ки зре­ния рим­ско­го пра­ва, это будет про­стое pac­tum de contra­hen­do, согла­ше­ние о буду­щем заклю­че­нии дого­во­ра, кото­рое, как про­стое pac­tum, иска не рож­да­ет. Поэто­му в таких слу­ча­ях, если сто­ро­ны жела­ли при­дать сво­е­му согла­ше­нию обя­за­тель­ную силу, они долж­ны были облечь его в фор­му sti­pu­la­tio. Без это­го обя­за­тель­ство воз­ни­ка­ет толь­ко тогда, когда день­ги взай­мы будут даны, вещь пере­да­на на сохра­не­ние и т. д. Кон­трак­ты это­го рода и назы­ва­ют­ся реаль­ны­ми («re contra­hi­tur ob­li­ga­tio»¹). Позд­ней­шее рим­ское пра­во зна­ет четы­ре типа этих кон­трак­тов — mu­tuum, com­mo­da­tum, de­po­si­tum и pig­nus; но сюда с.413 надо при­со­еди­нить, с одной сто­ро­ны, исчез­нув­шую впо­след­ст­вии fi­du­cia, а с дру­гой сто­ро­ны, т. н. безы­мян­ные реаль­ные кон­трак­ты — contrac­tus in­no­mi­na­ti, пред­став­ля­ю­щие уже обра­зо­ва­ние в окон­ча­тель­ном виде послек­лас­си­че­ское.

Mu­tuum

Древ­ней­шим видом реаль­но­го кон­трак­та явля­ет­ся mu­tuum, бес­фор­маль­ный заем. Юриди­че­ская сущ­ность mu­tuum состо­ит в том, что одна сто­ро­на (креди­тор) дает дру­гой (долж­ни­ку) извест­ное коли­че­ство денег или дру­гих заме­ни­мых вещей (столь­ко-то чет­вер­тей ржи, столь­ко-то фун­тов мас­ла и т. д.) в соб­ст­вен­ность с тем, чтобы в назна­чен­ный срок (или по востре­бо­ва­нию) креди­то­ру было воз­вра­ще­но такое же коли­че­ство таких же самых вещей (tan­tun­dem ejus­dem ge­ne­ris — fr. 1. 2 D. 44. 7). Таким обра­зом, объ­ек­том зай­ма могут быть толь­ко вещи заме­ни­мые, т. е. такие, кото­рые фигу­ри­ру­ют в обо­ро­те мерою, 320 весом, сче­том — quae nu­me­ro pon­de­re men­su­ra con­sis­tunt, quae in ge­ne­re functio­nem suam re­ci­piunt.

— раз­ви­тие бес­фор­маль­но­го зай­ма и его юриди­че­ская харак­те­ри­сти­ка

Как мы зна­ем, в ста­ром цивиль­ном пра­ве заем (денеж­ный) осу­ществлял­ся в фор­ме ne­xum. Но эта фор­ма оттал­ки­ва­ла сво­ею стро­го­стью и не годи­лась для обыч­ных житей­ских отно­ше­ний — зай­ма неболь­шой сум­мы денег, како­го-нибудь коли­че­ства про­дук­тов и т. д. Такие нефор­маль­ные, так ска­зать, сосед­ские, зай­мы, несо­мнен­но, все-таки все­гда заклю­ча­лись, хотя, конеч­но, в древ­но­сти иско­вой силы не име­ли. С воз­ник­но­ве­ни­ем sti­pu­la­tio их ста­ли часто обле­кать в эту фор­му; но все же оста­ва­лось в жиз­ни нема­ло слу­ча­ев, когда и этой фор­маль­но­сти не соблюда­ли.

Хотя такой бес­фор­маль­ный заем, mu­tuum, как дого­вор не имел ника­кой силы, тем не менее все-таки в резуль­та­те его ока­зы­ва­лось, что одно лицо име­ет в сво­ем иму­ще­стве неко­то­рую цен­ность, полу­чен­ную из иму­ще­ства дру­го­го. Оста­вить эту цен­ность ему в ущерб это­му дру­го­му не было ника­ких осно­ва­ний, и вот рим­ское пра­во уже очень рано начи­на­ет давать креди­то­ру цивиль­ный иск о воз­вра­ще­нии это­го недолж­но­го обо­га­ще­ния. Если мож­но сомне­вать­ся в при­ме­не­нии к зай­мам это­го рода le­gis ac­tio per sac­ra­men­tum, то во вся­ком слу­чае уста­нов­лен­ные зако­на­ми Si­lia и Cal­pur­nia con­dic­tio­nes (de cer­ta cre­di­ta pe­cu­nia и de alia cer­ta re) охва­ты­ва­ли и их. Креди­тор, дав­ший взай­мы, был, таким обра­зом, теперь защи­щен, но защи­та эта выте­ка­ла не из при­зна­ния дого­во­ра зай­ма, а из про­сто­го фак­та пере­хо­да цен­но­сти (res) из его рук в дру­гие. Так опре­де­ли­лась буду­щая при­ро­да mu­tuum, как кон­трак­та реаль­но­го.

с.414 С тече­ни­ем вре­ме­ни дого­вор­ная при­ро­да mu­tuum высту­па­ет зна­чи­тель­но впе­ред, но мно­гие следы пер­во­на­чаль­но­го воз­зре­ния сохра­ня­ют­ся и в пра­ве позд­ней­шем. Иски из mu­tuum те же, что и рань­ше: con­dic­tio cer­tae pe­cu­niae и con­dic­tio tri­ti­ca­ria. Обя­за­тель­ство из mu­tuum до кон­ца оста­ет­ся обя­за­тель­ст­вом stric­ti juris и обя­за­тель­ст­вом стро­го одно­сто­рон­ним: каких-либо встреч­ных пре­тен­зий (напри­мер, заи­мо­да­вец дал хлеб пло­хо­го каче­ства и тем при­чи­нил долж­ни­ку убыт­ки) долж­ник при нем предъ­яв­лять не может. С дру­гой сто­ро­ны, и креди­тор может тре­бо­вать толь­ко того, что было дано, без вся­ких допол­ни­тель­ных пре­тен­зий: убыт­ков, про­ис­шед­ших от несвоевре­мен­ной упла­ты, про­цен­тов и т. д.

Но, сохра­няя эти чер­ты сво­его про­ис­хож­де­ния, mu­tuum в уче­ни­ях клас­си­че­ских юри­стов при­ни­ма­ет уже вполне опре­де­лен­ный харак­тер отно­ше­ния дого­вор­но­го и зна­чи­тель­но отде­ля­ет­ся от исков из неосно­ва­тель­но­го обо­га­ще­ния вооб­ще. Недо­ста­точ­но для воз­ник­но­ве­ния заем­но­го обя­за­тель­ства про­сто­го пере­хо­да денег, гово­рит Павел (fr. 3. 1. D. 44. 7); необ­хо­ди­мо наме­ре­ние обе­их сто­рон уста­но­вить имен­но заем. Поэто­му, напри­мер, если долж­ник не обла­дал дее­спо­соб­но­стью (напри­мер, по несо­вер­шен­но­ле­тию), необ­хо­ди­мой для заклю­че­ния дого­во­ра, зай­ма не будет: креди­тор впра­ве будет тре­бо­вать толь­ко выда­чи 321 обо­га­ще­ния — т. е. толь­ко того, что еще в иму­ще­стве (мало­лет­не­го) долж­ни­ка сохра­ни­лось (напри­мер, из дан­ных 100 толь­ко 40, если осталь­ные 60 мало­лет­ний долж­ник рас­тра­тил).

В пери­од импе­рии и по отно­ше­нию к mu­tuum рас­про­стра­нил­ся обы­чай пись­мен­ных доку­мен­тов: для луч­ше­го дока­за­тель­ства фак­та зай­ма состав­ля­лась пись­мен­ная cau­tio. Но затем и здесь зна­че­ние это­го пись­мен­но­го доку­мен­та воз­рас­та­ло и вооб­ще име­ло ту же исто­рию, какую мы виде­ли по пово­ду sti­pu­la­tio: с огра­ни­че­ни­ем воз­мож­но­сти que­re­la non nu­me­ra­tae pe­cu­niae извест­ным сро­ком и здесь scrip­tu­ra мог­ла ока­зать­ся заме­ной nu­me­ra­tio.

Se­na­tus­con­sul­tum Ma­ce­do­nia­num

Неза­ви­си­мо от это­го, зако­но­да­тель­ство пери­о­да импе­рии инте­ре­со­ва­лось зай­мом спе­ци­аль­но в сле­дую­щих двух направ­ле­ни­ях.

a) В кон­це рес­пуб­ли­ки — нача­ле импе­рии все­сто­рон­няя обще­ст­вен­ная демо­ра­ли­за­ция выра­зи­лась, меж­ду про­чим, и в том, что т. н. «золотая моло­дежь» того вре­ме­ни, сыно­вья зажи­точ­ных роди­те­лей, часто при­бе­га­ли к зай­мам у раз­лич­ных замас­ки­ро­ван­ных ростов­щи­ков с тем, что упла­та будет про­из­веде­на после смер­ти pa­ter­fa­mi­lias и полу­че­ния наслед­ства. Усло­вия зай­ма были при этом, конеч­но, самые тяже­лые. Зло это при­об­ре­ло такое с.415 рас­про­стра­не­ние, что уже импе­ра­то­ром Клав­ди­ем был издан какой-то закон, кото­рый, по свиде­тель­ству Таци­та (Ann., 11. 13), «sae­vi­tiam cre­di­to­rum coer­cuit, ne in mor­tem pa­ren­tum pe­cu­nias fi­liis fa­mi­lia­rum foe­no­ri da­rent»². Но этот закон не устра­нил зла, и при Вес­па­си­ане про­изо­шло собы­тие, кото­рое глу­бо­ко взвол­но­ва­ло обще­ст­вен­ное мне­ние: один из таких задол­жав­ших­ся in mor­tem pa­ren­tum сыно­вей, тес­ни­мый креди­то­ра­ми, убил сво­его отца. Под впе­чат­ле­ни­ем это­го убий­ства состо­я­лось сенат­ское поста­нов­ле­ние, полу­чив­шее впо­след­ст­вии от име­ни убий­цы — Ma­ce­do — назва­ние se­na­tus­con­sul­tum Ma­ce­do­nia­num. Это сенат­ское поста­нов­ле­ние гла­сит, что заем под­власт­но­му сыну (без согла­сия отца) нико­гда, даже после смер­ти pa­ter­fa­mi­lias, не может дать креди­то­ру иска (текст в fr. 1 pr. D. 14. 6; он носит следы сенат­ско­го раз­дра­же­ния: «ut sci­rent, qui pes­si­mo exemplo foe­ne­ra­rent, nul­lius pos­se fi­lii fa­mi­lias bo­num no­men exspec­ta­ta pat­ris mor­te fie­ri»³). Одна­ко доб­ро­воль­ная упла­та сыном рас­смат­ри­ва­ет­ся, как упла­та дол­га, и, таким обра­зом, se­na­tus­con­sul­tum Ma­ce­do­nia­num остав­ля­ет обя­за­тель­ство сына в виде ob­li­ga­tio na­tu­ra­lis.

Зако­но­да­тель­ство о про­цен­тах

b) Дру­гой вопрос, кото­рый зани­мал зако­но­да­тель­ство, — это вопрос о про­цен­тах, при­чем этот вопрос име­ет зна­че­ние для всех видов зай­ма, в какую бы фор­му он ни был обле­чен (mu­tuum, sti­pu­la­tio, лите­раль­ный кон­тракт). При mu­tuum, ввиду ука­зан­но­го выше пра­ви­ла о том, что креди­тор может тре­бо­вать толь­ко того, что было дано, согла­ше­ние о про­цен­тах долж­но было выра­зить­ся в отдель­ной sti­pu­la­tio usu­ra­rum.

Как извест­но, вопрос о пре­дель­ной нор­ме про­цен­тов идет еще от зако­нов XII таб­лиц, кото­рые уста­нав­ли­ва­ли ma­xi­mum 322 в 8¹∕₃ % годо­вых и кара­ли ростов­щи­ков, foe­ne­ra­to­res, штра­фом in quad­rup­lum. В 347 г. до Р. Х. неиз­вест­ный закон пони­зил этот ma­xi­mum вдвое, а через пять лет lex Ge­nu­cia запре­ти­ла взи­ма­ние про­цен­тов вовсе. Но этот закон ско­ро вышел из употреб­ле­ния, и в эпо­ху Цице­ро­на закон­ной пре­дель­ной нор­мой явля­ет­ся 12 % (usu­rae cen­te­si­mae). Эта нор­ма и оста­ва­лась в тече­ние все­го с.416 клас­си­че­ско­го пери­о­да, хотя она была зна­чи­тель­но выше обыч­но­го дого­вор­но­го уров­ня. Юсти­ни­ан зако­ном 528 г. (c. 26 C. 4. 32) пони­зил эту нор­му до 6 %, одна­ко, с извест­ны­ми отступ­ле­ни­я­ми: так, для сопря­жен­но­го с осо­бым риском замор­ско­го зай­ма (foe­nus nau­ti­cum), для кото­ро­го рань­ше пре­дель­ной нор­мы не суще­ст­во­ва­ло, Юсти­ни­ан уста­но­вил 12 %; тор­гов­цы меж­ду собой могут брать до 8 %; напро­тив, per­so­nae il­lustres — не более 4 %. — Взи­ма­ние про­цен­тов свы­ше пре­дель­ной нор­мы не вле­чет, одна­ко, ника­ко­го штра­фа для креди­то­ра; пред­пи­сы­ва­ет­ся толь­ко излишне полу­чен­ное зачи­ты­вать в пога­ше­ние капи­та­ла. Сверх того, даже доз­во­лен­ные про­цен­ты, когда общая сум­ма их дости­га­ет раз­ме­ров капи­та­ла, пере­ста­ют далее течь (non ultra al­te­rum tan­tum⁴). Нако­нец, Юсти­ни­ан запре­тил взи­ма­ние про­цен­тов на про­цен­ты (т. н. ana­to­cis­mus) — даже тогда, если креди­тор готов был оста­вить их долж­ни­ку в виде ново­го зай­ма.

Все это зако­но­да­тель­ство Юсти­ни­а­на о про­цен­тах, вызван­ное, без сомне­ния, самы­ми луч­ши­ми побуж­де­ни­я­ми, свиде­тель­ст­во­ва­ло, одна­ко, о пло­хом пони­ма­нии при­ро­ды эко­но­ми­че­ских явле­ний. Разу­ме­ет­ся, в чрез­мер­но высо­ких про­цен­тах выра­жа­ет­ся иной раз и под­лин­ное жад­ное ростов­щи­че­ство, но гораздо чаще тут при­ме­ши­ва­ет­ся эле­мент эко­но­ми­че­ско­го рис­ка. Зако­ны о про­цен­тах, осо­бен­но в таком виде, в каком мы их видим при Юсти­ни­ане, совер­шен­но не счи­та­ют­ся с этим и, в кон­це кон­цов, быть может, не улуч­ша­ют, а ухуд­ша­ют поло­же­ние тех же mi­se­ri de­bi­to­res, в инте­ре­сах кото­рых они изда­ны. Ростов­щи­че­ство, как пока­зы­ва­ет его исто­рия везде, выли­ва­ет­ся тогда в раз­ные скры­тые фор­мы, а риск быть изоб­ли­чен­ным пере­кла­ды­ва­ет­ся на тех же долж­ни­ков в виде такой или иной уси­лен­ной пре­мии.

Fi­du­cia

Зна­чи­тель­но поз­же mu­tuum полу­чи­ли юриди­че­ское при­зна­ние три дру­гих реаль­ных кон­трак­та — com­mo­da­tum, de­po­si­tum и pig­nus, при­чем их исто­ри­че­ской пред­ше­ст­вен­ни­цей яви­лась уже извест­ная нам fi­du­cia, кото­рая сыг­ра­ла для них и под­гото­ви­тель­ную роль.

Как извест­но, уже в ста­ром цивиль­ном пра­ве потреб­ность отда­чи вещи во вре­мен­ное поль­зо­ва­ние, на сохра­не­ние и в залог удо­вле­тво­ря­лась посред­ст­вом man­ci­pa­tio или in jure ces­sio этой вещи с при­со­еди­не­ни­ем pac­tum fi­du­ciae. Мы зна­ем так­же, что это pac­tum с.417 fi­du­ciae, в древ­но­сти совер­шен­но неис­ко­вое, было снаб­же­но затем иском — сна­ча­ла пре­тор­ским, а затем и цивиль­ным — ac­tio fi­du­ciae. Этим иском мог вос­поль­зо­вать­ся не толь­ко пере­дав­ший вещь для полу­че­ния ее назад — ac­tio 323 fi­du­ciae di­rec­ta, но и то лицо, кото­ро­му вещь была пере­да­на, если для него воз­ник­ли какие-либо убыт­ки: напри­мер, ему был ман­ци­пи­ро­ван с целью сохра­не­ния раб, стра­даю­щий зараз­ною болез­нью, кото­рою он зара­зил затем соб­ст­вен­ных рабов полу­ча­те­ля; в таком слу­чае послед­ний име­ет ac­tio fi­du­ciae contra­ria. Полу­чив (уже ко вре­ме­ни К. Муция Сце­во­лы) эти иски, fi­du­cia пре­вра­ти­лась в насто­я­щий реаль­ный кон­тракт, с тем, одна­ко, раз­ли­чи­ем, что согла­ше­ние о ней (pac­tum fi­du­ciae) состав­ля­ло лишь эле­мент фор­маль­ных сде­лок man­ci­pa­tio или in jure ces­sio и, сле­до­ва­тель­но, само явля­лось фор­маль­ным. Ввиду это­го fi­du­cia долж­на быть харак­те­ри­зо­ва­на, как дого­вор фор­маль­но-реаль­ный.

Хотя fi­du­cia в изло­жен­ном виде про­дол­жа­ла суще­ст­во­вать в тече­ние все­го клас­си­че­ско­го пери­о­да, тем не менее, она име­ла боль­шие неудоб­ства: во-пер­вых, то, что она тре­бо­ва­ла соблюде­ния фор­маль­но­стей man­ci­pa­tio или in jure ces­sio, а во-вто­рых, то, что она была сопря­же­на с пере­хо­дом пра­ва соб­ст­вен­но­сти на вещь. Вся­кое отчуж­де­ние вещи тем, кому она была вве­ре­на, лиша­ло дове­ри­те­ля даже надеж­ды на ее полу­че­ние обрат­но, а лич­ный иск — ac­tio fi­du­ciae — мог ока­зать­ся вслед­ст­вие несо­сто­я­тель­но­сти ответ­чи­ка без­ре­зуль­тат­ным.

Раз­ви­тие и юриди­че­ская харак­те­ри­сти­ка com­mo­da­tum, de­po­si­tum и contrac­tus pig­ne­ra­ti­cius

Вслед­ст­вие это­го рядом с фиду­ци­ар­ны­ми согла­ше­ни­я­ми суще­ст­ву­ют и нефор­маль­ные дого­во­ры отда­чи вещи во вре­мен­ное без­воз­мезд­ное поль­зо­ва­ние (com­mo­da­tum), на сохра­не­ние (de­po­si­tum) и в обес­пе­че­ние дол­га (pig­nus). Лицо, пере­дав­шее вещь с эти­ми целя­ми, сохра­ня­ет свою соб­ст­вен­ность и пото­му может вытре­бо­вать ее обрат­но посред­ст­вом rei vin­di­ca­tio, а в слу­чае рас­тра­ты име­ет и деликт­ные иски (ac­tio fur­ti и т. д.; для de­po­si­tum зако­ны XII таб­лиц уста­нав­ли­ва­ли даже спе­ци­аль­ный иск in dup­lum). Но дого­вор, как тако­вой, еще не име­ет ника­ко­го зна­че­ния: лицо, кото­ро­му вещь была дана в поль­зо­ва­ние, не может воз­ра­жать про­тив преж­девре­мен­но­го (вопре­ки согла­ше­нию) тре­бо­ва­ния вещи назад, не может тре­бо­вать воз­ме­ще­ния при­чи­нен­ных ему убыт­ков и т. д.

С тече­ни­ем вре­ме­ни и здесь при­хо­дит на помощь пре­тор и начи­на­ет давать ac­tio­nes in fac­tum. Но осно­ва­ни­ем этих пре­тор­ских исков все еще не явля­ет­ся обя­за­тель­ство, воз­ник­нув­шее из дого­во­ра. Отправ­ной мыс­лью пре­то­ра была идея вреда, при­чи­нен­но­го с.418 одним лицом дру­го­му: если я дал вам вещь на сохра­не­ние и вы мне ее не вер­ну­ли, вы при­чи­ни­ли мне вред; если я дал вам на сохра­не­ние боль­ное живот­ное, кото­рое зара­зи­ло ваших, я при­чи­нил вам вред; в обо­их слу­ча­ях спра­вед­ли­вость тре­бу­ет, чтобы вред был воз­ме­щен. Эту цель и пре­сле­ду­ют пре­тор­ские ac­tio­nes in fac­tum.

Мало-пома­лу, одна­ко, в обо­ро­те выра­ба­ты­ва­ет­ся воз­зре­ние, что во всех этих слу­ча­ях bo­na fi­des тре­бу­ет не толь­ко воз­ме­ще­ния вреда, но и испол­не­ния того, что было услов­ле­но. Если вы пере­да­ли мне во вре­мен­ное поль­зо­ва­ние лошадь, на кото­рой я дол­жен был поехать по очень нуж­но­му делу, а потом 324 ока­за­лось, что вы дали мне лошадь заве­до­мо негод­ную, вы долж­ны воз­ме­стить мне не толь­ко те дей­ст­ви­тель­ные убыт­ки, кото­рые я понес, но и то, что я имел бы, если бы вы испол­ни­ли свое обе­ща­ние так, как сле­ду­ет (т. н. поло­жи­тель­ный дого­вор­ный инте­рес). На поч­ве это­го воз­зре­ния воз­ни­ка­ет воз­мож­ность предъ­яв­лять и цивиль­ные иски bo­nae fi­dei: бла­го­да­ря пред­пи­са­нию судье судить ex fi­de bo­na — «uti in­ter bo­nos be­ne agier opor­tet», — это воз­зре­ние обо­рота ока­зы­ва­ет вли­я­ние на судеб­ный при­го­вор. Вме­сте с этим было достиг­ну­то при­зна­ние наших согла­ше­ний кон­трак­та­ми.

Этот про­цесс раз­ви­тия, по-види­мо­му, шел не для всех трех дого­во­ров одно­вре­мен­но; но, во вся­ком слу­чае, в нача­ле импе­рии он уже закон­чил­ся. Для неко­то­рых из них дол­гое вре­мя for­mu­la in fac­tum и for­mu­la in jus con­cep­ta суще­ст­ву­ют рядом (для com­mo­da­tum и de­po­si­tum), но чем далее, тем более послед­няя оттес­ня­ет первую, как более узкую. Как бы то ни было, но для клас­си­че­ских юри­стов уже вне вся­ко­го спо­ра, что com­mo­da­tum, de­po­si­tum и pig­nus суть вполне дей­ст­ви­тель­ные реаль­ные кон­трак­ты — каж­дый со сво­ею осо­бою юриди­че­ской физио­но­ми­ей.

— com­mo­da­tum

a) Com­mo­da­tum — ссуда — есть дого­вор, в силу кото­ро­го одно лицо (ком­мо­дант, com­mo­dans) пере­да­ет дру­го­му (ком­мо­да­та­рий, com­mo­da­ta­rius) извест­ную вещь во вре­мен­ное без­воз­мезд­ное поль­зо­ва­ние. Объ­ек­том ссуды может быть толь­ко вещь инди­виду­аль­но опре­де­лен­ная; этим при­зна­ком ссуда отли­ча­ет­ся от зай­ма. Пре­до­став­ле­ние поль­зо­ва­ния долж­но быть без­воз­мезд­ным, в про­тив­ном слу­чае дого­вор будет не ссудой, а най­мом. По сво­ей при­ро­де com­mo­da­tum при­над­ле­жит к дого­во­рам двух­сто­рон­ним, хотя и нерав­но­сто­рон­ним (contrac­tus bi­la­te­ra­lis inae­qua­lis). Pri­ma fa­cie из него воз­ни­ка­ет обя­зан­ность для ком­мо­да­та­рия — вер­нуть вещь в непо­вреж­ден­ном состо­я­нии; в слу­чае повреж­де­ния или гибе­ли вещи он отве­ча­ет за вся­кую вину с сво­ей сто­ро­ны, за om­nis cul­pa. с.419 Иск ком­мо­дан­та про­тив ком­мо­да­та­рия есть ac­tio com­mo­da­ti di­rec­ta. С дру­гой сто­ро­ны, ино­гда может воз­ник­нуть и тре­бо­ва­ние ком­мо­да­та­рия про­тив ком­мо­дан­та: напри­мер, дан­ная в ссу­ду вещь при­чи­ни­ла ком­мо­да­та­рию убыт­ки (выше­при­веден­ный при­мер с боль­ною лоша­дью). По пово­ду этих убыт­ков ком­мо­дант отве­ча­ет толь­ко тогда, если ему может быть постав­лен в упрек умы­сел или гру­бая небреж­ность — do­lus или cul­pa la­ta (если, напри­мер, он знал, что дает лошадь, боль­ную зараз­ной болез­нью). Для осу­щест­вле­ния сво­их пре­тен­зий ком­мо­да­та­рий име­ет ac­tio com­mo­da­ti contra­ria.

От com­mo­da­tum надо отли­чать pre­ca­rium. Это есть так­же пре­до­став­ле­ние вещи в без­воз­мезд­ное поль­зо­ва­ние, но толь­ко до востре­бо­ва­ния и без вся­ко­го обя­за­тель­ст­вен­но­го харак­те­ра для даю­ще­го. По отно­ше­нию к третьим лицам пре­ка­рист нахо­дит­ся даже в луч­шем поло­же­нии, чем ком­мо­да­та­рий: он поль­зу­ет­ся, как извест­но, само­сто­я­тель­ной посес­сор­ной защи­той; 325 но по отно­ше­нию к хозя­и­ну вещи — prae­ca­rio dans — он ника­ких пре­тен­зий иметь не может. Pre­ca­rium употреб­лял­ся в древ­но­сти глав­ным обра­зом в отно­ше­ни­ях меж­ду патро­на­ми и кли­ен­та­ми, быв­шим гос­по­ди­ном и воль­ноот­пу­щен­ни­ка­ми и т. п.

— de­po­si­tum

b) De­po­si­tum — покла­жа — есть дого­вор, в силу кото­ро­го одно лицо (de­po­nens, депо­нент) пере­да­ет дру­го­му (de­po­si­ta­rius, депо­зи­та­рий) вещь на сохра­не­ние. Объ­ек­том de­po­si­tum в истин­ном смыс­ле так­же может быть толь­ко вещь инди­виду­аль­но опре­де­лен­ная. Прав­да, быва­ют слу­чаи, когда отда­ют­ся на сохра­не­ние и вещи родо­вые (напри­мер, такая-то сум­ма денег) с тем, чтобы потом были воз­вра­ще­ны не те же самые вещи, а tan­tun­dem ejus­dem ge­ne­ris, — но тогда мы име­ем т. н. de­po­si­tum ir­re­gu­la­re — дого­вор, при­бли­жаю­щий­ся уже по суще­ству к зай­му (ибо и здесь вещи пере­хо­дят в соб­ст­вен­ность того, кому дают­ся на сохра­не­ние). De­po­si­tum, далее, долж­но быть так­же без­воз­мезд­ным; в про­тив­ном слу­чае это будет уже не покла­жа, а наем. Отно­ше­ния меж­ду сто­ро­на­ми скла­ды­ва­ют­ся ана­ло­гич­но отно­ше­ни­ям при com­mo­da­tum: депо­нент име­ет ac­tio de­po­si­ti di­rec­ta о воз­вра­ще­нии вещи, при­чем, одна­ко, — так как de­po­si­tum заклю­ча­ет­ся не в инте­ре­сах депо­зи­та­рия — послед­ний отве­ча­ет толь­ко за do­lus и cul­pa la­ta; депо­зи­та­рий име­ет про­тив депо­нен­та ac­tio de­po­si­ti contra­ria, при­чем депо­нент отве­ча­ет за om­nis cul­pa (т. е. и за cul­pa le­vis — про­стую, лег­кую небреж­ность).

Спе­ци­аль­ны­ми вида­ми покла­жи явля­ют­ся: 1) Т. н. de­po­si­tum mi­se­ra­bi­le — покла­жа в слу­чае несча­стья (пожа­ра и с.420 т. д.); при невоз­вра­ще­нии вещи депо­зи­та­рий отве­ча­ет in dup­lum. 2) Se­questra­tio — пере­да­ча дву­мя спо­ря­щи­ми лица­ми спор­ной вещи на вре­мя спо­ра третье­му с тем, чтобы он выдал ее тому, кто спор выиг­ра­ет; осо­бен­ность этой покла­жи при­во­дит к тому, что сек­ве­ст­ра­рий поль­зу­ет­ся само­сто­я­тель­ной посес­сор­ной защи­той.

— contrac­tus pig­ne­ra­ti­cius

c) Pig­nus или луч­ше, contrac­tus pig­ne­ra­ti­cius есть заклад­ной дого­вор, в силу кото­ро­го одно лицо (зало­го­да­тель, он же по обще­му пра­ви­лу и долж­ник по обес­пе­чи­вае­мо­му дол­гу) пере­да­ет дру­го­му (зало­го­при­ни­ма­те­лю, креди­то­ру) вещь для обес­пе­че­ния дол­га. Мы виде­ли выше, как раз­ви­ва­лось вещ­ное пра­во зало­го­при­ни­ма­те­ля на зало­жен­ную вещь, как он полу­чил ac­tio pig­ne­ra­ti­cia in rem. Но, поми­мо это­го, contrac­tus pig­ne­ra­ti­cius рож­да­ет извест­ные обя­за­тель­ст­вен­ные отно­ше­ния меж­ду зало­го­да­те­лем и зало­го­при­ни­ма­те­лем, охра­ня­е­мые посред­ст­вом ac­tio pig­ne­ra­ti­cia in per­so­nam. Основ­ная обя­зан­ность из дого­во­ра воз­ни­ка­ет для зало­го­при­ни­ма­те­ля: он, в слу­чае упла­ты дол­га, обя­зан вер­нуть вещь в непо­вреж­ден­ном состо­я­нии, а в слу­чае неупла­ты дол­жен забо­тить­ся о наи­бо­лее выгод­ной про­да­же ее и выдать изли­шек (hy­pe­ro­cha) зало­го­да­те­лю; иск послед­не­го обо всем этом есть ac­tio pig­ne­ra­ti­cia (in per­so­nam) di­rec­ta. Но при извест­ных обсто­я­тель­ствах может воз­ник­нуть и ответ­ст­вен­ность зало­го­да­те­ля: напри­мер, зало­жен­ная вещь при­чи­ни­ла зало­го­при­ни­ма­те­лю убыт­ки; тогда послед­ний име­ет ac­tio pig­ne­ra­ti­cia contra­ria. Так 326 как pig­nus дает­ся в инте­ре­се обе­их сто­рон, то обе они отве­ча­ют друг перед дру­гом за om­nis cul­pa.

Раз­ви­тие contrac­tus in­nom­mi­na­ti

Contrac­tus in­no­mi­na­ti⁵. После того, как клас­си­че­ская систе­ма кон­трак­тов была в основ­ных сво­их эле­мен­тах выра­бота­на и типич­ные кон­трак­ты, как реаль­ные, так и кон­сен­су­аль­ные, полу­чи­ли свои юриди­че­ские очер­та­ния и свои име­на, жизнь про­дол­жа­ла тво­рить новые отно­ше­ния, кото­рые не под­хо­ди­ли ни под один из этих нося­щих опре­де­лен­ное назва­ние типов. Так, напри­мер, оста­лась вне этих типов мена (re­rum per­mu­ta­tio); неиз­вест­но было, далее, под какой тип мож­но под­ве­сти дого­вор, в силу кото­ро­го одно лицо дает дру­го­му вещь с тем, чтобы оно про­да­ло ее не ниже извест­ной цены, с пра­вом выру­чен­ное сверх того удер­жать себе (contrac­tus aes­ti­ma­to­rius) и т. д. Не под­хо­дя ни под один лега­ли­зи­ро­ван­ный тип, не отве­чая тре­бо­ва­ни­ям ни одно­го из уста­нов­лен­ных исков, все такие дого­во­ры долж­ны были рас­смат­ри­вать­ся, как nu­da pac­ta, как согла­ше­ния неис­ко­вые.

с.421 Дело ослож­ня­лось, одна­ко, в тех слу­ча­ях, когда одна из сто­рон на осно­ва­нии тако­го согла­ше­ния уже свою обя­зан­ность выпол­ни­ла, напри­мер, при мене свою вещь пере­да­ла: нель­зя же было оста­вить ее без вся­кой защи­ты.

Уже издав­на допус­ка­лась в слу­ча­ях это­го рода con­dic­tio о неза­кон­ном обо­га­ще­нии (con­dic­tio cau­sa da­ta cau­sa non se­cu­ta): лицо, пере­дав­шее сво­его раба Сти­ха в обмен на раба Пам­фи­ла, мог­ло потре­бо­вать сво­его Сти­ха назад. Но эта con­dic­tio не все­гда мог­ла удо­вле­тво­рить есте­ствен­ным тре­бо­ва­ни­ям спра­вед­ли­во­сти: как быть, если Стих нахо­дит­ся теперь уже в повреж­ден­ном состо­я­нии, если вслед­ст­вие отсут­ст­вия его в хозяй­стве пере­дав­ше­го про­изо­шли какие-нибудь убыт­ки? Con­dic­tio воз­ме­стить эти убыт­ки была не в состо­я­нии.

Ввиду это­го и здесь начи­на­ет­ся тот же самый про­цесс, кото­рый мы наблюда­ли в исто­рии трех толь­ко что опи­сан­ных реаль­ных кон­трак­тов. Сна­ча­ла при­хо­дит на помощь пре­тор­ский иск — ac­tio in fac­tum, кото­рый, как и там, сто­ит на точ­ке зре­ния вреда, при­чи­нен­но­го одним лицом дру­го­му, и пре­сле­ду­ет цель воз­ме­стить эти воз­ник­шие от лише­ния соб­ст­вен­ной вещи убыт­ки. Целый ряд клас­си­че­ских юри­стов сто­ит еще толь­ко на этой точ­ке зре­ния и допус­ка­ет в слу­ча­ях подоб­но­го рода толь­ко пре­тор­скую ac­tio in fac­tum о воз­ме­ще­нии т. н. отри­ца­тель­но­го дого­вор­но­го инте­ре­са.

Но рядом с этой точ­кой зре­ния воз­ни­ка­ет уже и дру­гая: согла­ше­ния это­го рода начи­на­ют рас­смат­ри­вать­ся, как дого­во­ры, и на осно­ва­нии их юри­сты начи­на­ют давать цивиль­ный иск не толь­ко о воз­ме­ще­нии убыт­ков, про­ис­шед­ших от лише­ния соб­ст­вен­ной вещи, но и об испол­не­нии дру­гим контр­аген­том того, что им было обе­ща­но, т. е. в нашем при­ме­ре о выда­че раба Пам­фи­ла, об упла­те т. н. поло­жи­тель­но­го 327 дого­вор­но­го инте­ре­са. Дого­во­ры это­го рода харак­те­ри­зу­ют­ся гре­че­ским име­нем sy­nal­lag­ma («es­se enim contrac­tum, — гово­рит­ся в fr. 7. 2 D. 2. 14, — quod Aris­to συ­νάλ­λαγ­μα di­cit, un­de haec nas­ci­tur ac­tio»⁶). Иск из тако­го дого­во­ра назы­вал­ся ci­vi­lis in­cer­ti ac­tio (с in­ten­tio «quid­quid ob eam rem da­re fa­ce­re opor­tet ex fi­de bo­na»⁷) или обо­зна­чал­ся опи­са­тель­ным выра­же­ни­ем «praescrip­tis ver­bis age­re» — ввиду того, что в его фор­му­ле in­ten­tio пред­ше­ст­во­ва­ло изло­же­ние обсто­я­тельств дела (praescrip­tio).

Как и сле­до­ва­ло ожи­дать, раз­ви­тие и здесь закон­чи­лось тем же, с.422 чем оно закон­чи­лось по отно­ше­нию к com­mo­da­tum, de­po­si­tum и pig­nus — т. е. победой этой послед­ней точ­ки зре­ния. Если сре­ди клас­си­че­ских юри­стов мы еще наблюда­ем раз­но­гла­сие, то ко вре­ме­ни Юсти­ни­а­на и состав­ле­ния «Дигест» вопрос уже не вызы­ва­ет сомне­ний: все подоб­ные согла­ше­ния при­зна­ют­ся дого­во­ра­ми, и ком­пи­ля­то­ры во мно­гих местах, где юрист гово­рил об ac­tio in fac­tum, про­из­ве­ли самые оче­вид­ные интер­по­ля­ции — или при­ба­вив пояс­не­ние «id est praescrip­tis ver­bis», или же после слов «ac­tio in fac­tum» поста­вив, с точ­ки зре­ния клас­си­че­ских юри­стов, совер­шен­но немыс­ли­мое «ci­vi­lis» (fr. 1. 1 и fr. 2, fr. 5 D. 19. 5).

Так воз­ник­ли безы­мян­ные кон­трак­ты. Но они все же реаль­ные кон­трак­ты, так как толь­ко тогда может быть речь о их обя­за­тель­но­сти, если одна сто­ро­на свою обя­зан­ность испол­ни­ла; до это­го момен­та есть толь­ко nu­dum pac­tum. — Быть может, еще клас­си­че­ски­ми юри­ста­ми была наме­че­на, но во вся­ком слу­чае ком­пи­ля­то­ра­ми была лега­ли­зи­ро­ва­на и попыт­ка систе­ма­ти­за­ции все­го воз­мож­но­го раз­но­об­ра­зия этих contrac­tus in­no­mi­na­ti на четы­ре груп­пы: «do ut des»⁸ (напри­мер, мена), «do ut fa­cias»⁹ (напри­мер, даю какую-либо вещь с тем, чтобы ты за это отпу­стил на волю сво­его раба), «fa­cio ut des»¹⁰ (отпус­каю раба с тем, чтобы ты дал мне какую-нибудь вещь) и «fa­cio ut fa­cias»¹¹ (отпус­каю на волю мое­го раба с тем, чтобы ты отпу­стил сво­его).

При­зна­ни­ем безы­мян­ных кон­трак­тов рим­ское пра­во сде­ла­ло боль­шой шаг впе­ред по пути санк­ци­о­ни­ро­ва­ния вся­ких дого­во­ров, по пути к осу­щест­вле­нию прин­ци­па «pac­ta sunt ser­van­da», — одна­ко, толь­ко при том усло­вии, если уже к испол­не­нию тако­го нети­пич­но­го дого­во­ра одной сто­ро­ной при­ступ­ле­но.