История римского права

Часть II. История гражданского права

Глава VIII. История обязательств

с.422 327

§ 69. 4) Кон­трак­ты кон­сен­су­аль­ные и т. н. pac­ta ves­ti­ta

Куп­ля-про­да­жа

К кате­го­рии кон­трак­тов, воз­ни­каю­щих в силу про­сто­го бес­фор­маль­но­го согла­ше­ния, отно­сят­ся куп­ля-про­да­жа (emptio-ven­di­tio), наем (lo­ca­tio-con­duc­tio), дого­вор това­ри­ще­ства (so­cie­tas) и пору­че­ние (man­da­tum).

— ее исто­ри­че­ское раз­ви­тие и суще­ст­вен­ные эле­мен­ты

с.423 328 1. Emptio-ven­di­tio. Как извест­но, в древ­ней­шую эпо­ху куп­ля-про­да­жа совер­ша­лась посред­ст­вом man­ci­pa­tio, кото­рая явля­лась общей необ­хо­ди­мой фор­мой для всех вещей. Поз­же она сде­ла­лась спе­ци­аль­ным спо­со­бом для res man­ci­pi, а res nec man­ci­pi пере­да­ва­лись или посред­ст­вом in jure ces­sio, или посред­ст­вом бес­фор­маль­ной tra­di­tio. Но во всех слу­ча­ях обя­за­тель­ство погло­ща­лось вещ­ным актом пере­да­чи пра­ва соб­ст­вен­но­сти; про­стой дого­вор о про­да­же не имел ника­ко­го зна­че­ния.

Каким обра­зом полу­чи­ла при­зна­ние про­стая кон­сен­су­аль­ная куп­ля-про­да­жа, — вопрос спор­ный¹. Одна груп­па уче­ных (Фогт [Voigt], Ферри­ни [Fer­ri­ni]) выво­дят ее из тех нею­риди­че­ских согла­ше­ний, кото­рые ста­ви­лись толь­ко под охра­ну общей fi­des. Дру­гие (Пер­ни­че [Per­ni­ce], Юве­лен [Hu­ve­lin], Коста [Cos­ta]) пред­по­ла­га­ют в каче­стве пред­ва­ри­тель­ной ста­дии куп­лю-про­да­жу реаль­ную, раз­вив­шу­ю­ся путем, ана­ло­гич­ным тому, кото­рым шло раз­ви­тие com­mo­da­tum, de­po­si­tum и pig­nus (т. е. сна­ча­ла ac­tio in fac­tum, потом ac­tio ci­vi­lis bo­nae fi­dei). Наи­бо­лее веро­ят­ной, одна­ко, кажет­ся гипо­те­за третья (Иеринг [Ihe­ring], Бек­кер [Bek­ker], Жирар [Gi­rard] и др.). Для того, чтобы при­дать обя­за­тель­ную силу само­му согла­ше­нию о про­да­же, сто­ро­ны обле­ка­ли пер­во­на­чаль­но свои обе­ща­ния в две встреч­ные sti­pu­la­tio­nes: про­да­вец обе­щал пере­дать вещь (rem da­re), а покуп­щик — упла­тить цену. Еще впо­след­ст­вии мы встре­ча­ем частое употреб­ле­ние sti­pu­la­tio при куп­ле-про­да­же, хотя по суще­ству это ста­ло уже ненуж­ным. Кро­ме того, неко­то­рые явле­ния луч­ше все­го объ­яс­ня­ют­ся имен­но как пере­жи­ва­ния этих двух sti­pu­la­tio­nes. Но такой порядок не мог дать пол­но­го удо­вле­тво­ре­ния потреб­но­стям обо­рота, глав­ным оруди­ем кото­ро­го явля­ет­ся куп­ля-про­да­жа. Не гово­ря уже о фор­маль­но­сти sti­pu­la­tio, кото­рая исклю­ча­ла воз­мож­ность заклю­че­ния дого­во­ра на рас­сто­я­нии (in­ter ab­sen­tes), две само­сто­я­тель­ные sti­pu­la­tio­nes не мог­ли пере­дать двух­сто­рон­нюю (синал­лаг­ма­ти­че­скую) при­ро­ду куп­ли-про­да­жи, при кото­рой обя­за­тель­ство одной сто­ро­ны свя­за­но, обу­слов­ле­но обя­зан­но­стью дру­гой. Мало-пома­лу в обо­ро­те раз­ви­ва­ет­ся воз­зре­ние, что bo­na fi­des тре­бу­ет испол­не­ния дого­во­ра и без sti­pu­la­tio, что уже в силу про­сто­го согла­ше­ния воз­ни­ка­ет для сто­рон «da­re fa­ce­re opor­te­re ex fi­de bo­na», вслед­ст­вие чего иск, постав­лен­ный (в in­ten­tio) на это da­re fa­ce­re opor­te­re, стал нахо­дить in judi­cio пол­ное удо­вле­тво­ре­ние. К кон­цу II сто­ле­тия до Р. Х. это раз­ви­тие совер­ши­лось: в пере­чис­ле­нии ac­tio­nes bo­nae fi­dei, дан­ном с.424 извест­ным юри­стом Кв. Муци­ем Сце­во­лой (Ci­ce­ro. De off. 3. 17. 70), ac­tio empti-ven­di­ti (как и иски из дру­гих кон­сен­су­аль­ных кон­трак­тов) уже нахо­дит­ся.

Но и достиг­нув юриди­че­ско­го при­зна­ния в каче­стве кон­трак­та кон­сен­су­аль­но­го, emptio-ven­di­tio не сра­зу при­об­ре­ла тот вид, кото­рый она име­ет впо­след­ст­вии: мно­гое долж­но было еще быть выяс­не­но юрис­пруден­ци­ей; мно­гое из того, что 329 впо­след­ст­вии разу­ме­лось ip­so jure, долж­но было пер­во­на­чаль­но пря­мо ого­ва­ри­вать­ся сто­ро­на­ми.

Суще­ст­вен­ны­ми эле­мен­та­ми куп­ли-про­да­жи явля­ют­ся пред­мет (merx) и цена (pre­tium). Что каса­ет­ся пер­во­го, то объ­ек­том про­да­жи может быть все, что име­ет иму­ще­ст­вен­ную цен­ность — сле­до­ва­тель­но, не толь­ко вещи телес­ные (даже буду­щие, напри­мер, уро­жай буду­ще­го года), но и т. н. res in­cor­po­ra­les (серви­ту­ты, пра­ва тре­бо­ва­ния, наслед­ство и т. д.). Цена долж­на преж­де все­го состо­ять в извест­ной сум­ме денег — pe­cu­nia nu­me­ra­ta; в про­тив­ном слу­чае дого­вор будет не куп­лей-про­да­жей, а меной. Нуж­но, впро­чем, ска­зать, что сре­ди клас­си­че­ских юри­стов были такие, кото­рые и мену жела­ли под­во­дить под поня­тие куп­ли-про­да­жи (fr. 1. 1 D. 18. 1); но их мне­ние было отверг­ну­то. Pre­tium, далее, долж­но быть cer­tum, т. е. опре­де­лен­ным или, по край­ней мере, опре­де­ли­мым («поку­паю за столь­ко, сколь­ко назна­чит такой-то», «за столь­ко, сколь­ко есть в кошель­ке» и т. п.). Оно долж­но быть ve­rum — т. е. цена не долж­на быть назна­че­на толь­ко для вида, для при­кры­тия даре­ния. Но цена опре­де­ля­ет­ся сво­бод­ным согла­ше­ни­ем сто­рон, и пра­во не вхо­дит в обсуж­де­ние вопро­са о том, спра­вед­ли­ва ли она или нет: не тре­бу­ет­ся, чтобы pre­tium было jus­tum (fr. 22. 3 D. 19. 2: «in emen­do et ven­den­do na­tu­ra­li­ter con­ces­sum est, quod plu­ris sit mi­no­ris eme­re, quod mi­no­ris sit plu­ris ven­de­re, et ita in­vi­cem se cir­cumsri­be­re»²). В позд­ней­шее вре­мя, одна­ко, появи­лось в этом отно­ше­нии одно исклю­че­ние: кон­сти­ту­ция импе­ра­то­ра Дио­кле­ти­а­на (c. 2 C. 4. 44) дает про­дав­цу недви­жи­мо­сти, полу­чив­ше­му мень­ше поло­ви­ны ее дей­ст­ви­тель­ной сто­и­мо­сти, пра­во тре­бо­вать уни­что­же­ния про­да­жи (т. н. пра­ви­ло о lae­sio enor­mis). Указ этот, во мно­гих отно­ше­ни­ях с.425 неяс­ный, при­над­ле­жит к серии тех отме­чен­ных выше наив­ных мер соци­аль­ной поли­ти­ки, при помо­щи кото­рых абсо­лют­ная монар­хия пыта­лась бороть­ся с общим эко­но­ми­че­ским рас­строй­ст­вом.

— ее двух­сто­рон­няя при­ро­да (ex­cep­tio non adimple­ti contrac­tus и пра­ви­ло «pe­ri­cu­lum est empto­ris»)

Из дого­во­ра куп­ли-про­да­жи воз­ни­ка­ет обя­за­тель­ство двух­сто­рон­нее и при­том рав­но­мер­но двух­сто­рон­нее (contrac­tus bi­la­te­ra­lis aequa­lis). Каж­дая из сто­рон одно­вре­мен­но и непре­мен­но (а не толь­ко слу­чай­но, как при com­mo­da­tum и de­po­si­tum) явля­ет­ся и креди­то­ром, и долж­ни­ком. Эта двух­сто­рон­ность выра­жа­ет­ся и в раз­ном наиме­но­ва­нии исков: здесь нет ac­tio di­rec­ta и contra­ria, а есть ac­tio empti для покуп­щи­ка и ac­tio ven­di­ti для про­дав­ца; весь же дого­вор в целом назы­ва­ет­ся двой­ным име­нем emptio-ven­di­tio.

Эти две встреч­ные обя­зан­но­сти свя­за­ны друг с дру­гом: одна суще­ст­ву­ет толь­ко пото­му, что суще­ст­ву­ет дру­гая; каж­дая явля­ет­ся усло­ви­ем для дру­гой. В этом заклю­ча­ет­ся прин­ци­пи­аль­ная сущ­ность вся­ко­го двух­сто­рон­не­го, т. н. синал­лаг­ма­ти­че­ско­го, дого­во­ра. Рим­ское пра­во, одна­ко, не сра­зу усво­и­ло этот прин­цип и не про­ве­ло его до кон­ца.

Одним из важ­ней­ших прак­ти­че­ских вопро­сов в этом отно­ше­нии был вопрос о том, может ли контр­агент, сам 330 не испол­нив сво­ей обя­зан­но­сти, предъ­яв­лять иск про­тив дру­го­го — напри­мер, покуп­щик, не упла­тив­ший покуп­ной цены, тре­бо­вать пере­да­чи ему вещи. В эпо­ху, когда emptio-ven­di­tio заклю­ча­лась в виде двух sti­pu­la­tio­nes, обя­зан­ность каж­до­го контр­аген­та, выте­кая из его spon­sio, была неза­ви­си­мой, и пото­му под­ле­жа­ла выпол­не­нию, невзи­рая на то, выпол­нил ли про­тив­ник свое обя­за­тель­ство или нет. С пре­вра­ще­ни­ем куп­ли-про­да­жи в кон­сен­су­аль­ный кон­тракт это сооб­ра­же­ние отпа­ло: ответ­чик может предъ­явить т. н. ex­cep­tio non adimple­ti contrac­tus. Истец, таким обра­зом, предъ­яв­ляя иск, в слу­чае воз­ра­же­ния со сто­ро­ны про­тив­ни­ка дол­жен или дока­зать, что он свою обя­зан­ность выпол­нил, или же пред­ло­жить испол­не­ние сей­час (fr. 13. 8 D. 19. 1: «of­fer­ri pre­tium ab empto­re de­bet cum ex empto agi­tur»³; дета­ли, впро­чем, спор­ны).

Дру­гой вопрос, с этим тес­но свя­зан­ный, заклю­чал­ся в том, кто несет риск за гибель вещи с момен­та заклю­че­ния дого­во­ра. Если вещь не была тот­час пере­да­на покуп­щи­ку, то, как мы зна­ем, и пра­во соб­ст­вен­но­сти на нее еще не пере­шло; соб­ст­вен­ни­ком оста­ет­ся про­да­вец. Конеч­но, он отве­ча­ет перед покуп­щи­ком за вся­кое ухуд­ше­ние вещи и за ее гибель, если он в этом вино­вен (обе с.426 сто­ро­ны при куп­ле-про­да­же отве­ча­ют друг перед дру­гом за om­nis cul­pa). Если же вещь погиб­ла без его вины, от чисто­го слу­чая, то он от ответ­ст­вен­но­сти осво­бож­да­ет­ся. Но рим­ское пра­во при­зна­ет сверх того, что он может даже тре­бо­вать от покуп­щи­ка упла­ты цены за вещь, кото­рую он не доста­вил и доста­вить не может. Это выра­жа­ет­ся пра­ви­лом «pe­ri­cu­lum est empto­ris» — риск за куп­лен­ную вещь пере­но­сит­ся с момен­та дого­во­ра на покуп­щи­ка (§ 3 In. 3. 23). В этом поло­же­нии несо­мнен­но отра­жа­ет­ся еще ста­рый порядок вещей, когда куп­ля-про­да­жа заклю­ча­лась в виде двух раз­лич­ных sti­pu­la­tio­nes, порож­дав­ших два друг от дру­га неза­ви­си­мых обя­за­тель­ства: покуп­щик дол­жен был пла­тить, а когда он предъ­яв­лял свой иск, про­да­вец, как неви­нов­ный в гибе­ли вещи, от ответ­ст­вен­но­сти осво­бож­дал­ся.

— обя­зан­но­сти сто­рон (в осо­бен­но­сти ответ­ст­вен­ность про­дав­ца за evic­tio и за недо­стат­ки вещи)

Что каса­ет­ся, в част­но­сти, обя­зан­но­стей контр­аген­тов, то наи­ме­нее вопро­сов воз­буж­да­ла обя­зан­ность покуп­щи­ка: он дол­жен толь­ко упла­тить покуп­ную цену. Гораздо слож­нее было дело по отно­ше­нию к про­дав­цу.

Глав­ной целью куп­ли-про­да­жи было, конеч­но, пере­не­се­ние пра­ва соб­ст­вен­но­сти на покуп­щи­ка. Ввиду это­го пер­вой обя­зан­но­стью про­дав­ца явля­ет­ся пере­да­ча вещи — tra­di­tio («va­cuam pos­ses­sio­nem tra­de­re»⁴); он обя­зан пре­до­ста­вить вещь покуп­щи­ку — ha­be­re li­ce­re (fr. 30. 1 D. 19. 1). Но как быть, если впо­след­ст­вии ока­жет­ся, что про­да­вец не был соб­ст­вен­ни­ком и вслед­ст­вие это­го вещь будет у покуп­щи­ка ото­бра­на (про­изой­дет evic­tio вещи)? Мы зна­ем, что при man­ci­pa­tio про­да­вец отве­чал по спе­ци­аль­но­му иску — ac­tio auc­to­ri­ta­tis in dup­lum. Для того, чтобы гаран­ти­ро­вать покуп­щи­ка на слу­чай evic­tio и тогда, когда куп­ля-про­да­жа совер­ша­лась не в виде man­ci­pa­tio, ста­ли при­бе­гать 331 к осо­бой sti­pu­la­tio dup­lae, посред­ст­вом кото­рой про­да­вец обе­щал покуп­щи­ку воз­ме­ще­ние двой­ной цены, если вещь будет ото­бра­на. С тече­ни­ем вре­ме­ни ответ­ст­вен­ность за evic­tio ста­ла рас­смат­ри­вать­ся настоль­ко неотъ­ем­ле­мым эле­мен­том куп­ли-про­да­жи, что, если она не была исклю­че­на осо­бым согла­ше­ни­ем о неот­вет­ст­вен­но­сти, покуп­щик даже впо­след­ст­вии (по заклю­че­нии дого­во­ра) мог посред­ст­вом ac­tio empti потре­бо­вать заклю­че­ния этой sti­pu­la­tio, а если вещь была уже ото­бра­на, то и пря­мо воз­ме­ще­ния убыт­ков.

Дру­гой вопрос, постав­лен­ный жиз­нью в свя­зи с ответ­ст­вен­но­стью про­дав­ца, был вопрос об ответ­ст­вен­но­сти его за с.427 недо­стат­ки про­дан­ной вещи. Ста­рое цивиль­ное пра­во такой ответ­ст­вен­но­сти вовсе не зна­ло. С воз­ник­но­ве­ни­ем куп­ли-про­да­жи в сти­пу­ля­ци­он­ной фор­ме, если сто­ро­ны жела­ли уста­но­вить такую ответ­ст­вен­ность, они долж­ны были заклю­чить об этом осо­бое согла­ше­ние так­же в фор­ме sti­pu­la­tio. Когда куп­ля-про­да­жа ста­ла кон­сен­су­аль­ным кон­трак­том bo­nae fi­dei, посте­пен­но выра­бота­лось пред­став­ле­ние, что про­тив­но bo­na fi­des умол­ча­ние про­дав­ца о таких недо­стат­ках, кото­рые ему были извест­ны: это было похо­же на обман. Ввиду это­го в таком слу­чае ста­ли давать покуп­щи­ку ac­tio empti о воз­ме­ще­нии убыт­ков. Но за недо­стат­ки, ему неиз­вест­ные, про­да­вец не отве­чал.

Это поло­же­ние было изме­не­но эдик­том куруль­ных эди­лов. Наблюдая за поряд­ком на рын­ках, эди­лы пред­пи­са­ли, чтобы про­дав­цы рабов и живот­ных объ­яв­ля­ли покуп­щи­кам о всех недо­стат­ках выстав­лен­ных на про­да­жу объ­ек­тов. Если бы впо­след­ст­вии ока­за­лись какие-либо иные, необъ­яв­лен­ные недо­стат­ки, то про­да­вец отве­чал неза­ви­си­мо от того, знал ли он о них или не знал: он дол­жен был знать. Покуп­щик при этом может потре­бо­вать или пол­но­го рас­тор­же­ния дого­во­ра с воз­вра­ще­ни­ем вещи — ac­tio red­hi­bi­to­ria, или же соот­вет­ст­вен­но­го умень­ше­ния покуп­ной цены — ac­tio quan­ti mi­no­ris.

Ново­введе­ние эдиль­ско­го эдик­та ока­за­лось настоль­ко прак­тич­ным, что оно было рас­про­стра­не­но затем и на все дру­гие слу­чаи куп­ли-про­да­жи, став нор­мой обще­го пра­ва⁵.

Наем и его виды

2. Вто­рой важ­ный дого­вор из кате­го­рии кон­сен­су­аль­ных есть дого­вор най­ма — lo­ca­tio-con­duc­tio. Исто­ри­че­ский про­цесс его раз­ви­тия так­же очень спо­рен. И здесь неко­то­рые пред­по­ла­га­ют сна­ча­ла наем, как реаль­ный кон­тракт (Коста). Дру­гие ука­зы­ва­ют, как на про­об­раз бес­фор­маль­но­го най­ма, на раз­лич­ные государ­ст­вен­ные lo­ca­tio­nes (Момм­зен). Вер­нее и здесь пред­по­ло­жить для древ­ней­ше­го вре­ме­ни фиду­ци­ар­ную ман­ци­па­цию, а затем две встреч­ные sti­pu­la­tio­nes (Жирар), хотя нель­зя отри­цать в неко­то­рых поло­же­ни­ях вли­я­ния lo­ca­tio­nes cen­so­riae (обыч­ный пяти­лет­ний срок най­ма и т. п.). Весь­ма воз­мож­но, далее, что не все виды най­ма раз­ви­ва­лись одно­вре­мен­но. Во 332 вся­ком слу­чае, как было уже упо­мя­ну­то, ко вре­ме­ни Кв. Муция Сце­во­лы все кон­сен­су­аль­ные кон­трак­ты снаб­же­ны цивиль­ны­ми иска­ми bo­nae fi­dei.

с.428 Раз­ли­ча­ют­ся три вида най­ма:

a) Наем вещей — lo­ca­tio-con­duc­tio rei: одна сто­ро­на — lo­ca­tor rei — обя­за­на пре­до­ста­вить вещь в поль­зо­ва­ние, дру­гая — con­duc­tor rei — обя­за­на вно­сить услов­лен­ную наем­ную пла­ту (merx). Назва­ния сто­рон, веро­ят­но, про­ис­хо­дят от того, что древ­ней­шим видом дого­во­ра был наем рабов и живот­ных, выво­ди­мых на рынок: хозя­ин lo­cat ser­vum⁶, а беру­щий внай­мы его уво­дит (con­du­cit). Пла­та за поль­зо­ва­ние обык­но­вен­но назна­ча­ет­ся в день­гах, но — по край­ней мере, в более позд­нее вре­мя — встре­ча­ет­ся и в виде извест­ной доли зем­ледель­че­ских про­дук­тов — т. н. co­lo­nia par­tia­ria (co­lo­nus — спе­ци­аль­ное назва­ние мел­ко­го арен­да­то­ра сель­ско­го участ­ка, как in­qui­li­nus — назва­ние город­ско­го квар­ти­ро­на­ни­ма­те­ля). Обе сто­ро­ны отве­ча­ют друг перед дру­гом за om­nis cul­pa, при­чем, одна­ко, в про­ти­во­по­лож­ность куп­ле-про­да­же, даже слу­чай­ная невоз­мож­ность пре­до­став­ле­ния вещи лиша­ет лока­то­ра пра­ва тре­бо­вать наем­ную пла­ту. Иск лока­то­ра — ac­tio lo­ca­ti, иск арен­да­то­ра (con­duc­tor) — ac­tio con­duc­ti.

b) Наем рабо­чей силы сво­бод­но­го чело­ве­ка на срок — lo­ca­tio-con­duc­tio ope­ra­rum: одно лицо, lo­ca­tor, отда­ет в рас­по­ря­же­ние дру­го­го, арен­да­то­ра, свою рабо­чую силу, свой труд (ope­rae) за извест­ное воз­на­граж­де­ние (наем рабо­че­го, куче­ра и т. д.).

c) Заказ или под­ряд — lo­ca­tio-con­duc­tio ope­ris: одно лицо отда­ет дру­го­му за извест­ное воз­на­граж­де­ние такое коли­че­ство сво­его труда, какое нуж­но для совер­ше­ния како­го-нибудь пред­при­я­тия (построй­ка дома, пере­воз­ка или почин­ка вещи и т. п.). Наиме­но­ва­ния контр­аген­тов здесь меня­ют­ся: заказ­чик назы­ва­ет­ся lo­ca­tor ope­ris, а беру­щий работу — con­duc­tor ope­ris; при­чи­на заклю­ча­ет­ся, веро­ят­но, в том, что пер­во­на­чаль­но lo­ca­tio-con­duc­tio ope­ris состо­я­ла в мел­ких зака­зах масте­рам, почин­ках и т. п., при­чем эти масте­ра уно­си­ли вещь к себе. При этом нуж­но иметь в виду, что для налич­но­сти lo­ca­tio-con­duc­tio ope­ris необ­хо­ди­мо, чтобы мате­ри­ал был дан заказ­чи­ком; если мастер дол­жен сде­лать вещь из соб­ст­вен­но­го мате­ри­а­ла, то такой дого­вор рас­смат­ри­ва­ет­ся уже как куп­ля-про­да­жа.

По пово­ду обо­их послед­них видов най­ма нуж­но ска­зать, что в рим­ском пра­ве они дале­ко не полу­чи­ли над­ле­жа­ще­го раз­ви­тия. Раб­ский труд зна­чи­тель­но мешал рас­про­стра­не­нию най­ма сво­бод­ной рабо­чей силы и вооб­ще низ­во­дил лич­ный наем на сте­пень чего-то мало достой­но­го. В осо­бен­но­сти это отра­зи­лось на край­нем несо­вер­шен­стве норм отно­си­тель­но lo­ca­tio-con­duc­tio ope­ra­rum. Толь­ко работы низ­ше­го поряд­ка мог­ли быть объ­ек­том най­ма — ope­rae lo­ca­ri с.429 so­li­tae. Труд учи­те­ля, худож­ни­ка, вра­ча и т. д. — ope­rae li­be­ra­les⁷ — по воз­зре­нию рим­лян, не может быть отда­ва­ем внай­мы за пла­ту; он дол­жен быть без­воз­мезд­ным. Но это воз­зре­ние не мог­ло оста­вать­ся до кон­ца нена­ру­ши­мым, и уже в пери­од импе­рии най­ден был обход­ный 333 путь: воз­на­граж­де­ние — ho­no­ra­rium — мог­ло быть взыс­ки­вае­мо extra or­di­nem⁸.

В обла­сти мор­ской пере­воз­ки долж­но быть отме­че­но доволь­но ран­нее заим­ст­во­ва­ние из гре­че­ско­го пра­ва в виде т. н. lex Rho­dia de jac­tu, Родос­ско­го зако­на об ава­ри­ях. Если для спа­се­ния кораб­ля и гру­за часть послед­не­го будет выбро­ше­на за борт (jac­tus), то убы­ток раз­ла­га­ет­ся про­пор­цио­наль­но на всех в спа­се­нии заин­те­ре­со­ван­ных, т. е. на хозя­и­на кораб­ля и про­чих това­ро­хо­зя­ев.

So­cie­tas

3. So­cie­tas, или дого­вор това­ри­ще­ства. Исто­ри­че­ское раз­ви­тие его, несо­мнен­но, пошло от т. н. con­sor­tium, т. е. согла­ше­ния меж­ду бра­тья­ми после смер­ти их отца не разде­лять­ся и про­дол­жать вести хозяй­ство сооб­ща. Это про­ис­хож­де­ние отра­жа­ет­ся и в позд­ней­шем пра­ве в том, что вооб­ще отно­ше­ния меж­ду so­cii носят на себе печать осо­бой fra­ter­ni­tas⁹ (fr. 63 pr. D. 17. 2); так, напри­мер, so­cii отве­ча­ют друг перед дру­гом толь­ко за такую вни­ма­тель­ность и забот­ли­вость, кото­рую они про­яв­ля­ют в сво­их соб­ст­вен­ных делах — за т. н. cul­pa in concre­to, за di­li­gen­tia quam suis re­bus ad­hi­be­re so­let (таким обра­зом, so­cius вооб­ще небреж­ный не будет отве­чать за свою обыч­ную небреж­ность, хотя за ту же небреж­ность перед посто­рон­ни­ми он будет отве­чать).

С тече­ни­ем вре­ме­ни раз­ви­лись сле­дую­щие виды so­cie­tas. Самую пол­ную общ­ность, общ­ность все­го иму­ще­ства (даже достав­ше­го­ся слу­чай­но, напри­мер, по заве­ща­нию от посто­рон­не­го) созда­ет so­cie­tas om­nium bo­no­rum; это непо­сред­ст­вен­ное про­дол­же­ние ста­рин­но­го con­sor­tium. Огра­ни­чен­нее so­cie­tas quaes­tus: она охва­ты­ва­ет толь­ко иму­ще­ство, при­об­ре­тае­мое хозяй­ст­вен­ной дея­тель­но­стью (сле­до­ва­тель­но, наслед­ства оста­ют­ся раздель­ны­ми). Еще уже so­cie­tas uni­us ne­go­tia­tio­nis: она состав­ля­ет­ся толь­ко для одной какой-нибудь эко­но­ми­че­ской дея­тель­но­сти — напри­мер, сооб­ща ведет­ся тор­го­вое дело (име­ния, дома и пр. оста­ют­ся отдель­ны­ми). И, нако­нец, самую низ­шую сту­пень состав­ля­ет so­cie­tas uni­us rei, с.430 вре­мен­ное това­ри­ще­ство для одной какой-нибудь сдел­ки, напри­мер, толь­ко для покуп­ки сооб­ща име­ния.

Во вся­ком слу­чае, so­cie­tas име­ет стро­го лич­ный харак­тер, раз­ру­ша­ет­ся смер­тью това­ри­ща, а так­же в любой момент может быть пре­кра­ще­на по тре­бо­ва­нию одно­го из so­cii. Иск това­ри­щей меж­ду собой — ac­tio pro so­cio.

Man­da­tum

4. Нако­нец, послед­ний кон­сен­су­аль­ный дого­вор — пору­че­ние, man­da­tum: одно лицо пору­ча­ет дру­го­му выпол­не­ние како­го-нибудь дела или цело­го ряда дел. Man­da­tum по сво­ей юриди­че­ской струк­ту­ре име­ет мно­го сход­но­го с com­mo­da­tum, de­po­si­tum и pig­nus: оно так­же явля­ет­ся дого­во­ром двух­сто­рон­ним, но не рав­но­сто­рон­ним. Поэто­му и при нем одно лицо — даю­щий пору­че­ние, ман­дант, име­ет ac­tio man­da­ti di­rec­ta об испол­не­нии пору­че­ния или о воз­ме­ще­нии при­чи­нен­ных неис­пол­не­ни­ем убыт­ков, а дру­гое лицо, man­da­ta­rius, име­ет ac­tio man­da­ti contra­ria — напри­мер, об издерж­ках, поне­сен­ных при испол­не­нии пору­че­ния. 334 Man­da­tum так­же долж­но быть непре­мен­но без­воз­мезд­ным, в про­тив­ном слу­чае это будет уже лич­ный наем. Сверх того, man­da­tum про­ник­ну­то лич­ным харак­те­ром: оно уни­что­жа­ет­ся смер­тью ман­дан­та или ман­дата­рия; рав­ным обра­зом оно может быть уни­что­же­но сво­бод­ным отка­зом со сто­ро­ны того или дру­го­го контр­аген­та. По объ­е­му сво­е­му man­da­tum может быть так­же раз­лич­ным: пору­че­ние может касать­ся толь­ко совер­ше­ния како­го-нибудь одно­го дела (напри­мер, я про­шу вас отне­сти пись­мо, купить мне кни­гу), и в таком слу­чае того, кому дано пору­че­ние, назы­ва­ют pro­cu­ra­tor spe­cia­lis; но оно может быть и более общим (я назна­чаю вас сво­им управ­ля­ю­щим), и тогда гово­рят о pro­cu­ra­tor ge­ne­ra­lis.

Бли­жай­шая исто­рия воз­ник­но­ве­ния man­da­tum неяс­на. Ввиду сход­ства в юриди­че­ской кон­струк­ции неко­то­рые (напр., Жирар) пред­по­ла­га­ют для man­da­tum тот же про­цесс раз­ви­тия, кото­рый про­шли com­mo­da­tum, de­po­si­tum и pig­nus. Дру­гие (напри­мер, Влас­сак [Wlas­sak], Коста) дума­ют, что man­da­tum выра­бота­лось из пре­тор­ско­го эдик­та de ne­go­tiis ges­tis¹⁰. Нуж­но при­знать, что в нор­мах о man­da­tum нет ника­ких сле­дов реаль­но­го харак­те­ра, вслед­ст­вие чего послед­нее пред­по­ло­же­ние кажет­ся более веро­ят­ным.

Спе­ци­аль­ным видом man­da­tum явля­ет­ся т. н. man­da­tum qua­li­fi­ca­tum или man­da­tum pe­cu­niae cre­den­dae — пору­че­ние дать взай­мы или вооб­ще открыть кредит третье­му лицу. В слу­чае с.431 неупла­ты дол­га этим третьим лицом дав­ший в кредит, как лицо, потер­пев­шее убыт­ки при испол­не­нии пору­че­ния, может обра­тить­ся к авто­ру пору­че­ния с ac­tio man­da­ti contra­ria о воз­ме­ще­нии их. Вслед­ст­вие это­го man­da­tum pe­cu­niae cre­den­dae явля­ет­ся так­же извест­ной фор­мой пору­чи­тель­ства.

Pac­ta nu­da и pac­ta ves­ti­ta

Pac­ta. Все про­чие согла­ше­ния, кро­ме ука­зан­ных типич­ных и т. н. contrac­tus in­no­mi­na­ti, суть, как извест­но, pac­ta nu­da, иско­вой силы не име­ю­щие. Одна­ко эти pac­ta не вовсе лише­ны вся­ко­го зна­че­ния. Пре­тор­ский эдикт, отно­ся­щий­ся еще к кон­цу вто­ро­го — нача­лу пер­во­го сто­ле­тия рес­пуб­ли­ки, обе­щал: «pac­ta con­ven­ta… ser­va­bo»¹¹ (fr. 7. 7 D. 2. 14). Это обе­ща­ние отнюдь не обо­зна­ча­ло даро­ва­ния иско­вой силы вся­ким pac­ta; оно обо­зна­ча­ло толь­ко созда­ние ex­cep­tio pac­ti — вид ex­cep­tio do­li. Но в даль­ней­шей исто­рии под вли­я­ни­ем раз­лич­ных обсто­я­тельств неко­то­рые из pac­ta при­об­ре­ли и иско­вую силу, вслед­ст­вие чего их назы­ва­ют pac­ta ves­ti­ta. При этом раз­ли­ча­ют обык­но­вен­но три кате­го­рии их — pac­ta adjec­ta, prae­to­ria и le­gi­ti­ma.

— pac­ta adjec­ta

1. Pac­ta adjec­ta. Это — согла­ше­ния, при­со­еди­нен­ные к како­му-либо глав­но­му дого­во­ру. При этом надо раз­ли­чать, при­со­еди­не­ны ли они к это­му послед­не­му при самом его заклю­че­нии — in con­ti­nen­ti, или же лишь впо­след­ст­вии — ex in­ter­val­lo. В пер­вом слу­чае они — часть глав­но­го дого­во­ра и могут быть осу­щест­вле­ны иском из это­го дого­во­ра. Так, напри­мер, при про­да­же было услов­ле­но, что в слу­чае, если покуп­щик поже­ла­ет, в 335 свою оче­редь, про­дать вещь, он преж­де все­го дол­жен пред­ло­жить ее про­дав­цу (пра­во пре­иму­ще­ст­вен­ной покуп­ки — fr. 75 D. 18. 1); при неис­пол­не­нии про­да­вец может предъ­явить ac­tio ven­di­ti. Или при заклю­че­нии sti­pu­la­tio было услов­ле­но, что, пока долж­ник пла­тит про­цен­ты, долг не будет тре­бу­ем; хотя бы даже об этом не было упо­мя­ну­то в самом тек­сте sti­pu­la­tio, согла­ше­ние будет иметь силу (fr. 4. 3 D. 2. 14). Ина­че будет обсто­ять дело, если pac­tum было при­со­еди­не­но ex in­ter­val­lo. Такое pac­tum будет иметь зна­че­ние толь­ко тогда, если оно име­ет целью облег­чить поло­же­ние долж­ни­ка — ad mi­nuen­dam ob­li­ga­tio­nem¹²: напри­мер, согла­ше­ние об отсроч­ке или о с.432 невзыс­ка­нии дол­га вовсе (pac­tum de non pe­ten­do ad tem­pus или in per­pe­tuum). Если же оно меня­ет содер­жа­ние обя­за­тель­ства или уси­ли­ва­ет обя­зан­ность долж­ни­ка — ad augen­dam ob­li­ga­tio­nem, то оно само по себе зна­че­ния не име­ет. Если сто­ро­ны жела­ют это­го, они долж­ны про­из­ве­сти no­va­tio ob­li­ga­tio­nis, т. е. уни­что­жить ста­рое обя­за­тель­ство вовсе, заме­нив его новым. — Как видим, pac­ta adjec­ta в боль­шин­стве слу­ча­ев, где они име­ют зна­че­ние, созда­ют толь­ко ex­cep­tio (кото­рая при ac­tio­nes bo­nae fi­dei даже под­ра­зу­ме­ва­ет­ся). В тех же немно­гих слу­ча­ях (пер­вый при­мер с пра­вом пре­иму­ще­ст­вен­ной покуп­ки), где они при­во­дят к иску, они рас­смат­ри­ва­ют­ся не как само­сто­я­тель­ные pac­ta, а как состав­ная часть глав­но­го дого­во­ра.

— pac­ta prae­to­ria

2. Pac­ta prae­to­ria. В неко­то­рых, одна­ко, слу­ча­ях пре­тор в сво­ем эдик­те снаб­дил pac­ta и само­сто­я­тель­ным иском — ac­tio in fac­tum; такие pac­ta и назы­ва­ют­ся pac­ta prae­to­ria. Тако­вы: a) Con­sti­tu­tum de­bi­ti¹³. В силу тех или дру­гих при­чин долг уже суще­ст­ву­ю­щий мог быть впо­след­ст­вии под­твер­жден самим долж­ни­ком (con­sti­tu­tum de­bi­ti prop­rii) или третьим лицом (concti­tu­tum de­bi­ti alie­ni). Такое под­твер­жде­ние рож­да­ло новый иск — ac­tio de pe­cu­nia con­sti­tu­ta. Осо­бен­ное зна­че­ние подоб­ное под­твер­жде­ние име­ло тогда, когда оно каса­лось дол­га не иско­во­го (я обе­щаю креди­то­ру упла­тить мою ob­li­ga­tio na­tu­ra­lis) или когда оно дава­лось третьим лицом (я обе­щаю упла­тить вам долг како­го-нибудь ваше­го долж­ни­ка). Послед­ний слу­чай — con­sti­tu­tum de­bi­ti alie­ni — может быть так­же спо­со­бом уста­нов­ле­ния пору­чи­тель­ства. b) Re­cep­tum, при­чем в пре­тор­ском эдик­те de re­cep­to име­ют­ся в виду три раз­лич­ных слу­чая: 1) re­cep­tum ar­gen­ta­rii, обе­ща­ние бан­ки­ра упла­тить чей-либо долг — слу­чай, ана­ло­гич­ный con­sti­tu­tum de­bi­ti alie­ni и Юсти­ни­а­ном сли­тый с послед­ним; 2) re­cep­tum nau­ta­rum, cau­po­num, sta­bu­la­rio­rum: при­ня­тие вещей пас­са­жи­ров хозя­е­ва­ми кораб­лей, гости­ниц и посто­я­лых дво­ров воз­ла­га­ет на них повы­шен­ную ответ­ст­вен­ность за их сохран­ность; они осво­бож­да­ют­ся толь­ко при налич­но­сти т. н. непре­одо­ли­мой силы (vis major — сти­хий­ных бед­ст­вий: кораб­ле­кру­ше­ния, навод­не­ния, пожа­ра и т. д.); 3) re­cep­tum ar­bit­rii: при­няв­ший на себя обя­зан­но­сти тре­тей­ско­го судьи дол­жен их выпол­нить, при­чем, одна­ко, пре­тор вынуж­да­ет к это­му не иском, а мера­ми адми­ни­ст­ра­тив­ной вла­сти.

— pac­ta le­gi­ti­ma

336 3. Pac­ta le­gi­ti­ma. Неко­то­рые из согла­ше­ний полу­чи­ли иско­вую с.433 силу в позд­ней­шем, импе­ра­тор­ском пра­ве непо­сред­ст­вен­но в силу зако­на. Тако­во уста­нов­ле­ние при­да­но­го (pac­tum do­tis), но глав­нее все­го дар­ст­вен­ное обе­ща­ние — do­na­tio. Do­na­tio может быть совер­ше­но самым раз­лич­ным обра­зом: путем непо­сред­ст­вен­ной пере­да­чи вещи, путем про­ще­ния дол­га, путем дар­ст­вен­но­го обе­ща­ния; послед­нее не толь­ко в пери­од рес­пуб­ли­ки, но и в пра­ве клас­си­че­ских юри­стов было дей­ст­ви­тель­ным толь­ко тогда, если оно было обле­че­но в фор­му sti­pu­la­tio. Про­стое pac­tum do­na­tio­nis юриди­че­ской силы не име­ло.

Неза­ви­си­мо от это­го рим­ское пра­во уже издав­на уста­но­ви­ло и пря­мое огра­ни­че­ние даре­ний. Lex Cin­cia, закон 204 г. до Р. Х., запре­ти­ла вооб­ще даре­ния свы­ше неко­то­рой, нам неиз­вест­ной, сум­мы; толь­ко извест­ные лица от это­го запре­ще­ния осво­бож­да­лись (ex­cep­tae per­so­nae — когна­ты до 6-й сте­пе­ни, свой­ст­вен­ни­ки и т. д. — fr. Vat. 298 и сл.). Lex Cin­cia, одна­ко, была lex im­per­fec­ta: она не уста­нав­ли­ва­ла послед­ст­вий сво­его нару­ше­ния. Ввиду это­го впо­след­ст­вии пре­тор стал давать ex­cep­tio или rep­li­ca­tio le­gis Cin­ciae: если даре­ние еще не было осу­щест­вле­но, а толь­ко обе­ща­но (посред­ст­вом sti­pu­la­tio), то про­тив иска об испол­не­нии дари­тель име­ет ex­cep­tio; если же пода­рен­ное было пере­да­но, то дари­тель мог потре­бо­вать обрат­но и на воз­ра­же­ние о даре­нии отве­тить rep­li­ca­tio le­gis Cin­ciae. Одна­ко, ex­cep­tio и rep­li­ca­tio le­gis Cin­ciae пога­ша­лись смер­тью дари­те­ля: если он умер, не потре­бо­вав назад, наслед­ни­ки оспа­ри­вать даре­ния не мог­ли.

Ко вре­ме­ни абсо­лют­ной монар­хии lex Cin­cia вышла из употреб­ле­ния, но вза­мен была уста­нов­ле­на необ­хо­ди­мость для дар­ст­вен­ных актов т. н. судеб­ной in­si­nua­tio; вся­кое даре­ние долж­но быть заяв­ле­но перед судом и зане­се­но в реестр. Тре­бо­ва­ние это было введе­но впер­вые импе­ра­то­ром Кон­стан­ци­ем Хло­ром и под­твер­жде­но Кон­стан­ти­ном. Юсти­ни­ан огра­ни­чил, одна­ко, необ­хо­ди­мость in­si­nua­tio лишь даре­ни­я­ми свы­ше 500 so­li­di; дар­ст­вен­ные обе­ща­ния ниже этой сум­мы дей­ст­ви­тель­ны и без этой фор­маль­но­сти. Бла­го­да­ря это­му и про­стое pac­tum do­na­tio­nis полу­чи­ло иско­вую силу.

Тако­во было раз­ви­тие рим­ской систе­мы обя­за­тельств из дого­во­ров. Мы видим, что оно шло мно­ги­ми отдель­ны­ми путя­ми; каж­дый тип кон­трак­та выра­ба­ты­вал­ся само­сто­я­тель­но, хотя и не без свя­зи с дру­ги­ми. В кон­це кон­цов, несмот­ря на прин­ци­пи­аль­ное при­зна­ние толь­ко типич­ных дого­во­ров, рим­ское пра­во ко вре­ме­ни Юсти­ни­а­на поста­ви­ло обя­за­тель­ст­вен­ную систе­му уже так широ­ко, что почти с.434 вся­кое согла­ше­ние полу­ча­ло в ней пра­во­вую охра­ну. С одной сто­ро­ны, к это­му вело общее при­зна­ние contrac­tus in­no­mi­na­ti: если одна сто­ро­на свое обя­за­тель­ство испол­ни­ла, то вопрос о соот­вет­ст­вии дого­во­ра тому или дру­го­му типу отпа­да­ет, и мож­но тре­бо­вать испол­не­ния дого­во­ра дру­гим контр­аген­том. С дру­гой сто­ро­ны, к тому же вело облег­че­ние сти­пу­ля­ци­он­ной фор­мы: с тех пор, как послед­няя не тре­бу­ет преж­них сте­рео­тип­ных выра­же­ний, ред­кий 337 дого­вор, заклю­чае­мый in­ter prae­sen­tes, не может быть истол­ко­ван как sti­pu­la­tio. Выше­при­веден­ные сло­ва пре­тор­ско­го эдик­та «pac­ta con­ven­ta ser­va­bo» нашли себе, таким обра­зом, если не пол­ное, то почти пол­ное, если не прин­ци­пи­аль­ное, то прак­ти­че­ское осу­щест­вле­ние.