История римского права

Часть II. История гражданского права

Глава X. История наследования

с.493 384

§ 79. Исто­рия рим­ско­го теста­мен­та

Древ­ней­шие фор­мы заве­ща­ния

Как мы виде­ли выше, насле­до­ва­ние по заве­ща­нию появ­ля­ет­ся в исто­рии поз­же насле­до­ва­ния по зако­ну. Но с тех пор как оно появи­лось, оно очень ско­ро заня­ло в Риме пер­вен­ст­ву­ю­щее зна­че­ние: уже зако­ны XII таб­лиц начи­на­ют свои поло­же­ния о с.494 насле­до­ва­нии по зако­ну усло­ви­ем: «si in­tes­ta­to mo­ri­tur»¹, пред­по­ла­гая, оче­вид­но, заве­ща­ние, как нечто нор­маль­ное. В более позд­нем пра­ве это пер­вен­ст­ву­ю­щее зна­че­ние заве­ща­ния еще более воз­рос­ло, и если извест­ная харак­те­ри­сти­ка Фер­ди­нан­да Лас­са­ля — «для рим­ля­ни­на заве­ща­ние было тем же, чем для 385 егип­тя­ни­на его над­гроб­ный памят­ник»², — пред­став­ля­ет­ся неко­то­рым пре­уве­ли­че­ни­ем, то во вся­ком слу­чае не под­ле­жит сомне­нию, что с точ­ки зре­ния обще­го духа рим­ско­го пра­ва насле­до­ва­ние по заве­ща­нию сто­ит на пер­вом месте.

Одна­ко, харак­тер древ­ней­ше­го рим­ско­го заве­ща­ния явля­ет­ся в высо­кой сте­пе­ни спор­ным.

По свиде­тель­ству Гая (II. 101), древ­ней­шее рим­ское пра­во зна­ло два вида заве­ща­ний: tes­ta­men­tum ca­la­tis co­mi­tiis и tes­ta­men­tum in pro­cinctu.

— tes­ta­men­tum ca­la­tis co­mi­tiis (вопрос о его юриди­че­ской при­ро­де)

Tes­ta­men­tum ca­la­tis co­mi­tiis — это заве­ща­ние, совер­шае­мое в народ­ных собра­ни­ях по кури­ям, созван­ных и про­ис­хо­дя­щих под пред­седа­тель­ст­вом pon­ti­fex ma­xi­mus. По свиде­тель­ству Гая, co­mi­tia созы­ва­лись с этой целью два раза в году — веро­ят­но, 24 мар­та и 24 мая. В при­сут­ст­вии все­го наро­да заве­ща­тель уст­но изъ­яв­лял свою волю, т. е. преж­де все­го назна­чал себе наслед­ни­ка, к чему затем мог при­со­еди­нить и раз­ные дру­гие рас­по­ря­же­ния, и обра­щал­ся к наро­ду с прось­бой, кото­рая, веро­ят­но, гла­си­ла при­бли­зи­тель­но так: «ita do ita le­go ita tes­tor ita­que­vos, Qui­ri­tes, tes­ti­mo­nium mi­hi per­hi­be­to­te»³. В несколь­ко более позд­нее вре­мя это обра­ще­ние к наро­ду и самое уча­стие наро­да было толь­ко про­стою фор­маль­но­стью, но несо­мнен­но, что в древ­но­сти это было не так. Но како­во реаль­ное исто­ри­че­ское зна­че­ние все­го это­го акта перед народ­ным собра­ни­ем, это и есть вопрос, вызы­ваю­щий раз­но­гла­сия.

Зна­чи­тель­ная груп­па уче­ных⁴, обра­щая вни­ма­ние на то, что как tes­ta­men­tum, так и усы­нов­ле­ние (ar­ro­ga­tio) совер­ша­лись оди­на­ко­во в co­mi­tia ca­la­ta, и опи­ра­ясь на ана­ло­гич­ные явле­ния в гре­че­ском пра­ве, дума­ет, что древ­ней­шее рим­ское заве­ща­ние есть не что иное, как ar­ro­ga­tio буду­ще­го наслед­ни­ка, введе­ние его в семью насле­до­да­те­ля и пре­вра­ще­ние его таким путем в наслед­ни­ка с.495 закон­но­го. Такая ar­ro­ga­tio допус­ка­лась, веро­ят­но, пер­во­на­чаль­но толь­ко в слу­чае без­дет­но­сти заве­ща­те­ля и пред­став­ля­ла искус­ст­вен­ное вос­пол­не­ние недо­стаю­щих sui he­re­des. С точ­ки зре­ния этой тео­рии насле­до­ва­ние по заве­ща­нию орга­ни­че­ски при­мы­ка­ло к насле­до­ва­нию по зако­ну, явля­лось толь­ко его про­дол­же­ни­ем.

Но эта тео­рия натал­ки­ва­ет­ся на целый ряд воз­ра­же­ний с точ­ки зре­ния несходств ar­ro­ga­tio и tes­ta­men­tum в вызы­вае­мых ими послед­ст­ви­ях. Глав­ней­шее несход­ство заклю­ча­ет­ся в том, что ar­ro­ga­tio вызы­ва­ет ca­pi­tis de­mi­nu­tio усы­нов­ля­е­мо­го и раз­рыв агна­ти­че­ских свя­зей с преж­ней семьей, меж тем как для лица, назна­чен­но­го наслед­ни­ком, подоб­ные послед­ст­вия не насту­па­ют. Пред­ста­ви­те­ли тео­рии ar­ro­ga­tio, впро­чем, пыта­ют­ся пара­ли­зо­вать это воз­ра­же­ние тем, что tes­ta­men­tum пред­став­ля­ет уже ar­ro­ga­tio в ослаб­лен­ной фор­ме.

Нель­зя отри­цать того, что в фор­ме ar­ro­ga­tio потреб­ность иметь избран­но­го наслед­ни­ка мог­ла удо­вле­тво­рять­ся и 386 удо­вле­тво­ря­лась часто; быть может, даже это был исто­ри­че­ски древ­ней­ший сурро­гат tes­ta­men­tum; весь­ма веро­ят­но, далее, зна­чи­тель­ное вли­я­ние ar­ro­ga­tio на неко­то­рые сто­ро­ны в поло­же­нии наслед­ни­ка, назна­чен­но­го заве­ща­ни­ем. Но во вся­ком слу­чае ar­ro­ga­tio не есть tes­ta­men­tum, и, пока рим­ское пра­во зна­ло толь­ко такой спо­соб назна­че­ния пре­ем­ни­ка, оно не зна­ло заве­ща­ния в соб­ст­вен­ном смыс­ле.

Tes­ta­men­tum ca­la­tis co­mi­tiis явля­ет­ся, одна­ко, под­лин­ным заве­ща­ни­ем, отлич­ным от ar­ro­ga­tio, уже в эпо­ху зако­нов XII таб­лиц: если бы заве­ща­ние было усы­нов­ле­ни­ем, зако­ны XII таб­лиц не мог­ли бы отли­чать наслед­ни­ка по заве­ща­нию от sui he­re­des, как они это дела­ют в сво­ем извест­ном поло­же­нии о насле­до­ва­нии по зако­ну «si in­tes­ta­to mo­ri­tur cui suus he­res nec es­cit, adgna­tus pro­xi­mus fa­mi­liam ha­be­to»⁵. Оче­вид­но, таким обра­зом, уже к это­му вре­ме­ни tes­ta­men­tum пред­став­ля­ет совер­шен­но осо­бый акт, име­ю­щий сво­ею целью поста­вить назна­чен­но­го наслед­ни­ка после смер­ти заве­ща­те­ля в поло­же­ние его уни­вер­саль­но­го пре­ем­ни­ка. Но для это­го, так как такое назна­че­ние вры­ва­ет­ся в общий строй семей­ных, родо­вых и даже обще­го­судар­ст­вен­ных отно­ше­ний, так как оно затра­ги­ва­ет сакраль­ные инте­ре­сы, необ­хо­ди­ма санк­ция все­го наро­да в co­mi­tia ca­la­ta. Tes­ta­men­tum ca­la­tis co­mi­tiis есть, таким обра­зом, по сво­е­му древ­ней­ше­му суще­ству не что иное, как осо­бый сепа­рат­ный с.496 закон, подоб­ный ar­ro­ga­tio, coop­ta­tio in pat­ri­ciis и т. д. Воз­ник­нув исто­ри­че­ски поз­же ar­ro­ga­tio, tes­ta­men­tum ca­la­tis co­mi­tiis яви­лось пря­мым сред­ст­вом для удо­вле­тво­ре­ния той потреб­но­сти, кото­рой ar­ro­ga­tio ранее слу­жи­ла толь­ко кос­вен­но.

На пер­вых порах уча­стие наро­да в заве­ща­ни­ях было реаль­но­стью и в том смыс­ле, что народ мог и откло­нить ro­ga­tio заве­ща­те­ля; лишь с тече­ни­ем вре­ме­ни tes­ta­men­tum ca­la­tis co­mi­tiis пре­вра­ти­лось в про­стой, толь­ко пуб­лич­ный, акт част­ной воли. С этим пре­вра­ще­ни­ем так­же свя­зан спор­ный вопрос о том, достиг ли это­го пунк­та рим­ский теста­мент уже в эпо­ху XII таб­лиц или нет. Зако­ны XII таб­лиц гово­рят: «Uti le­gas­sit su­per pe­cu­nia tu­te­la­ve suae rei, ita jus es­to». Меж­ду тем как сами рим­ские юри­сты отно­си­ли пол­ную сво­бо­ду заве­ща­тель­ных рас­по­ря­же­ний уже к это­му поло­же­нию зако­нов XII таб­лиц (fr. 120 D. 50. 16: «Ver­bis le­gis XII ta­bu­la­rum his «uti le­gas­sit suae rei ita jus es­to» la­tis­si­ma po­tes­tas tri­bu­ta vi­de­tur»⁶), целый ряд совре­мен­ных уче­ных⁷ дума­ет, что это поло­же­ние име­ло более узкое содер­жа­ние. Оно обо­зна­ча­ло толь­ко, что лишь рас­по­ря­же­ния заве­ща­те­ля отно­си­тель­но опе­ки над сво­и­ми детьми и отно­си­тель­но отдель­ных выдач из «pe­cu­nia» долж­ны быть непре­мен­но утвер­жде­ны народ­ным собра­ни­ем: самое же назна­че­ние наслед­ни­ка и рас­по­ря­же­ния отно­си­тель­но «fa­mi­lia» под­ле­жат еще обсуж­де­нию и реше­нию наро­да, при­чем народ может 387 их и отверг­нуть. — Как бы то ни было, но если не в зако­нах XII таб­лиц, то несо­мнен­но доволь­но ско­ро после них уча­стие наро­да пре­вра­ти­лось в про­стую фор­маль­ную санк­цию.

— tes­ta­men­tum in pro­cinctu

Вто­рую фор­му древ­ней­ше­го заве­ща­ния пред­став­ля­ет tes­ta­men­tum in pro­cinctu, т. е. заве­ща­ние перед тем же наро­дом, но толь­ко на похо­де, перед сра­же­ни­ем. Pro­cinctus, воен­ный строй, пред­став­ля­ет есте­ствен­ную заме­ну мир­ных co­mi­tia ca­la­ta, когда они невоз­мож­ны.

Как видим, обе фор­мы ста­ро­рим­ско­го заве­ща­ния пред­став­ля­ют заве­ща­ние пуб­лич­ное и глас­ное: воля заве­ща­те­ля долж­на быть изъ­яв­ле­на во все­услы­ша­ние перед наро­дом и пото­му будет извест­на с.497 каж­до­му. Это обсто­я­тель­ство пред­став­ля­ет, конеч­но, извест­ное неудоб­ство для заве­ща­те­лей, кото­рые часто жела­ли бы не пре­да­вать зара­нее глас­но­сти свои посмерт­ные рас­по­ря­же­ния. Кро­ме того, каж­дая фор­ма име­ла свои спе­ци­аль­ные неудоб­ства: tes­ta­men­tum ca­la­tis co­mi­tiis — то, что оно мог­ло быть совер­ше­но толь­ко в извест­ные сро­ки (и имен­но все­го два раза в году), а tes­ta­men­tum in pro­cinctu было недо­ступ­но для ста­ри­ков, уже не участ­ву­ю­щих в вой­ске. Меж­ду тем имен­но для ста­ри­ков и для лиц, впав­ших в болезнь, потреб­ность в заве­ща­нии была осо­бен­но силь­на.

Tes­ta­men­tum per man­ci­pa­tio­nem (уст­ное и пись­мен­ное) и его эво­лю­ция

Ввиду это­го ско­ро после зако­нов XII таб­лиц в эпо­ху in­terpre­ta­tio, для удо­вле­тво­ре­ния этой потреб­но­сти было созда­но tes­ta­men­tum per aes et lib­ram или tes­ta­men­tum per man­ci­pa­tio­nem (Gai. II. 102 и сл.). Здесь мы име­ем искус­ст­вен­ное при­спо­соб­ле­ние man­ci­pa­tio для целей заве­ща­тель­ных рас­по­ря­же­ний. Заве­ща­тель пере­да­вал посред­ст­вом man­ci­pa­tio все свое иму­ще­ство како­му-либо дове­рен­но­му лицу — fa­mi­liae emptor’у, при­чем этот послед­ний брал на себя обя­зан­ность выпол­нить те рас­по­ря­же­ния, кото­рые будут сооб­ще­ны тут же заве­ща­те­лем. В при­сут­ст­вии, как обык­но­вен­но, пяти свиде­те­лей и lib­ri­pens’а fa­mi­liae emptor, дер­жа в руках кусо­чек меди, про­из­но­сил фор­му­лу man­ci­pa­tio, при­спо­соб­лен­ную для дан­но­го слу­чая: «Fa­mi­liam pe­cu­niam­que tuam en­do man­da­te­la tua cus­to­de­la­que mea es­se aio et ea quo tu iure tes­ta­men­tum fa­ce­re pos­sis se­cun­dum le­gem pub­li­cam hoc aere aenea­que lib­ra es­to mi­hi empta»⁸. Про­из­не­ся фор­му­лу, он уда­рял медью по весам и пере­да­вал заве­ща­те­лю. Вслед за тем высту­пал заве­ща­тель и изла­гал свои рас­по­ря­же­ния, закан­чи­вая их таким же обра­ще­ни­ем к свиде­те­лям, с каким заве­ща­те­ли обык­но­вен­но обра­ща­лись к наро­ду: «ita do ita le­go ita tes­tor, ita­que vos, Qui­ri­tes, tes­ti­mo­nium mi­hi per­hi­be­to­te». Эти уст­ные рас­по­ря­же­ния состав­ля­ли nun­cu­pa­tio, при­со­еди­нен­ную к man­ci­pa­tio и дей­ст­ви­тель­ную в силу извест­но­го пра­ви­ла XII таб­лиц: «Cum ne­xum fa­ciet man­ci­pium­que, uti lin­gua nun­cu­pas­sit ita jus es­to».

Уст­ное изло­же­ние посмерт­ных рас­по­ря­же­ний мог­ло быть заме­не­но пись­мом, т. е. начер­та­ни­ем на наво­щен­ных таб­лич­ках с.498 (ta­bu­lae tes­ta­men­ti). Заве­ща­тель после совер­ше­ния man­ci­pa­tio предъ­яв­лял душе­при­каз­чи­ку (fa­mi­liae emptor) и свиде­те­лям зара­нее при­готов­лен­ные 388 ta­bu­lae и гово­рил: «Haec ita ut in his ta­bu­lis ce­ris­que scrip­ta sunt ita do ita le­go ita tes­tor»⁹ и т. д. Вслед за тем ta­bu­lae завя­зы­ва­лись шнур­ком и при­пе­ча­ты­ва­лись печа­тя­ми как заве­ща­те­ля, так и всех при­сут­ст­ву­ю­щих семи лиц (пять свиде­те­лей, lib­ri­pens и fa­mi­liae emptor), при­чем воз­ле этих печа­тей каж­дый ста­вил свою над­пись (ob­sig­na­tio и su­perscrip­tio). Эта пись­мен­ная фор­ма nun­cu­pa­tio дава­ла то пре­иму­ще­ство, что содер­жа­ние заве­ща­ния мог­ло быть теперь неиз­вест­но даже свиде­те­лям и участ­ни­кам акта.

На пер­вых порах заве­ща­тель­ная nun­cu­pa­tio была толь­ко при­вес­ком man­ci­pa­tio, кото­рая име­ла пол­ное юриди­че­ское зна­че­ние. Вслед­ст­вие акта про­да­жи все иму­ще­ство заве­ща­те­ля тот­час же дела­лось соб­ст­вен­но­стью душе­при­каз­чи­ка, но соб­ст­вен­но­стью для извест­ной цели; в этом отно­ше­нии tes­ta­men­tum per man­ci­pa­tio­nem име­ет тот же харак­тер, что и fi­du­cia. После смер­ти заве­ща­те­ля fa­mi­liae emptor ока­зы­вал­ся в поло­же­нии he­res — he­re­dis lo­co — и дол­жен был выпол­нить все его рас­по­ря­же­ния. При этом, в отли­чие от обык­но­вен­ной fi­du­cia, выпол­не­ние этих рас­по­ря­же­ний нахо­ди­лось не под защи­той толь­ко fi­des, а под защи­той jus stric­tum — в силу пра­ви­ла: «cum ne­xum fa­ciet man­ci­pium­que, uti lin­gua nun­cu­pas­sit, ita jus es­to». Вслед­ст­вие это­го все те лица, кото­рым в заве­ща­нии было что-либо отка­за­но (le­ga­tum) — так же, как при tes­ta­men­tum ca­la­tis co­mi­tiis, — име­ли непо­сред­ст­вен­ное тре­бо­ва­ние про­тив душе­при­каз­чи­ка.

С тече­ни­ем вре­ме­ни поло­же­ние дела меня­ет­ся. Роль акта man­ci­pa­tio все более и более пада­ет до сте­пе­ни про­стой фор­маль­но­сти: теперь уже она явля­ет­ся фор­маль­ным при­вес­ком nun­cu­pa­tio. Вме­сте с тем изме­ня­ет­ся и поло­же­ние душе­при­каз­чи­ка; наслед­ни­ком обык­но­вен­но назна­ча­ет­ся в заве­ща­нии дру­гое лицо, он же пре­вра­ща­ет­ся в про­сто­го фигу­ран­та или, как гово­рит Гай (II. 103), «di­cis gra­tia prop­ter ve­te­ris juris imi­ta­tio­nem ad­hi­be­tur»¹⁰. В таком виде и суще­ст­ву­ет ман­ци­па­ци­он­ное заве­ща­ние еще в эпо­ху Гая, меж тем как ста­рые фор­мы — tes­ta­men­tum ca­la­tis co­mi­tiis и in pro­cinctu — вышли из употреб­ле­ния уже в кон­це рес­пуб­ли­ки.

с.499 Хотя ман­ци­па­ци­он­ное заве­ща­ние мог­ло быть по-преж­не­му изъ­яв­ле­но и уст­но, тем не менее во вто­рой поло­вине рес­пуб­ли­ки оно обык­но­вен­но выра­жа­ет­ся в пись­мен­ной фор­ме ta­bu­lae. Эта пись­мен­ная фор­ма дела­ет­ся настоль­ко обще­рас­про­стра­нен­ной, что пре­тор в сво­ем эдик­те нашел воз­мож­ным объ­явить, что он даст bo­no­rum pos­ses­sio se­cun­dum ta­bu­las tes­ta­men­ti тому, кто пред­ста­вит пись­мен­ное заве­ща­ние, запе­ча­тан­ное столь­ки­ми печа­тя­ми, сколь­ко тре­бу­ет закон: «Si de he­re­di­ta­te am­bi­ge­tur et ta­bu­lae tes­ta­men­ti ob­sig­na­tae non mi­nus mul­tis sig­nis, quam e le­ge opor­tet, ad me pro­fe­ren­tur, se­cun­dum ta­bu­las tes­ta­men­ti po­tis­si­mum pos­ses­sio­nem da­bo»¹¹. Но сна­ча­ла полу­чен­ная на осно­ва­нии ta­bu­lae bo­no­rum pos­ses­sio име­ла толь­ко услов­ный харак­тер: если эти ta­bu­lae не были укреп­ле­ны актом man­ci­pa­tio, то есть не были выпол­не­ны фор­маль­но­сти цивиль­но­го заве­ща­ния, и если 389 цивиль­ный наслед­ник (обык­но­вен­но наслед­ник по зако­ну) предъ­явит иск о наслед­стве, то bo­no­rum pos­ses­sio ока­жет­ся si­ne re¹²: наслед­ство долж­но быть воз­вра­ще­но. В пери­од прин­ци­па­та, одна­ко, ман­ци­па­ци­он­ные фор­маль­но­сти настоль­ко уже утра­ти­ли свой смысл, что рескрип­том Анто­ни­на Пия было пред­пи­са­но давать bo­no­rum pos­ses­sor’у про­тив he­re­di­ta­tis pe­ti­tio цивиль­но­го наслед­ни­ка ex­cep­tio do­li; bo­no­rum pos­ses­sio ста­ло, таким обра­зом, cum re¹³. Пре­тор­ский теста­мент Вме­сте с этим при­об­ре­ло в каче­стве пре­тор­ско­го теста­мен­та пол­ную юриди­че­скую силу про­стое пись­мен­ное заве­ща­ние, предъ­яв­лен­ное семи свиде­те­лям (Gai. II. 119—120).

Этот пись­мен­ный теста­мент был под­твер­жден затем (и вме­сте с тем пре­вра­щен в цивиль­ный) ука­зом импе­ра­то­ра Фео­до­сия II и Вален­ти­ни­а­на III (439 г.), при­чем в свя­зи с изме­не­ни­ем пис­че­го мате­ри­а­ла (вме­сто ta­bu­lae — пер­га­мент или папи­рус) центр тяже­сти был пере­не­сен с печа­тей на под­пись: для дей­ст­ви­тель­но­сти заве­ща­ния необ­хо­ди­мо теперь, чтобы доку­мент был под­пи­сан самим заве­ща­те­лем и семью свиде­те­ля­ми (c. 21 C. 6. 23). Это и есть нор­маль­ное част­ное заве­ща­ние позд­ней­ше­го рим­ско­го пра­ва.

Но и уст­ное заве­ща­ние не исчез­ло. Пока не вышла из с.500 употреб­ле­ния man­ci­pa­tio, заве­ща­ние мог­ло по-преж­не­му совер­шать­ся в фор­ме уст­ной nun­cu­pa­tio после мни­мой про­да­жи наслед­ства. В пери­од абсо­лют­ной монар­хии, когда man­ci­pa­tio отпа­ла, было в целом ряде ука­зов (c. 21. 4 C. 6. 23. § 14 In. 2. 10) при­зна­но, что име­ет пол­ную силу заве­ща­ние, объ­яв­лен­ное уст­но в при­сут­ст­вии тех же семи свиде­те­лей.

Заве­ща­ние в пра­ве Юсти­ни­а­на

Таким обра­зом, обык­но­вен­ное част­ное заве­ща­ние в пра­ве Юсти­ни­а­на может быть совер­шае­мо и уст­но и пись­мен­но, но при непре­мен­ном уча­стии семи свиде­те­лей, при­чем в обо­их слу­ча­ях тре­бу­ет­ся, чтобы уча­стие это было одно­вре­мен­ным (т. н. uni­tas ac­tus), чтобы все совер­ше­ние акта про­тек­ло без пере­ры­вов.

В неко­то­рых слу­ча­ях фор­маль­но­сти, необ­хо­ди­мые для совер­ше­ния заве­ща­ния, несколь­ко моди­фи­ци­ру­ют­ся. Так, если заве­ща­тель слеп, то необ­хо­ди­мо уча­стие нота­ри­уса (ta­bu­la­rius). Если заве­ща­ние совер­ша­ет­ся во вре­мя эпиде­мии (tes­ta­men­tum tem­po­re pes­tis con­di­tum), когда одно­вре­мен­ное при­сут­ст­вие мно­гих может быть опас­но, uni­tas ac­tus не тре­бу­ет­ся. Если заве­ща­ние содер­жит толь­ко раздел наслед­ства меж­ду закон­ны­ми детьми (di­vi­sio in­ter li­be­ros), то доста­точ­но соб­ст­вен­но­руч­но­го пись­ма заве­ща­те­ля без вся­ких свиде­тель­ских под­пи­сей. Наи­боль­шее отступ­ле­ние пред­став­ля­ет заве­ща­ние сол­дат (tes­ta­men­tum mi­li­tis), кото­рые «prop­ter ni­miam im­pe­ri­tiam»¹⁴ (Gai. II. 109) осво­бож­де­ны от соблюде­ния вся­ких фор­маль­но­стей.

Рядом с опи­сан­ны­ми фор­ма­ми част­но­го заве­ща­ния в пери­од абсо­лют­ной монар­хии появ­ля­ют­ся и фор­мы пуб­лич­но­го заве­ща­ния, т. е., совер­шае­мо­го при уча­стии орга­нов государ­ст­вен­ной вла­сти. Тако­вы: tes­ta­men­tum apud ac­ta con­di­tum, т. е. заве­ща­ние, изъ­яв­лен­ное перед судом и зане­сен­ное в прото­кол, и tes­ta­men­tum prin­ci­pi ob­la­tum, т. е. вру­чен­ное на хра­не­ние импе­ра­то­ру.

Мате­ри­аль­ные усло­вия заве­ща­ния

390 Но, кро­ме соблюде­ния фор­мы, рим­ское заве­ща­ние долж­но было удо­вле­тво­рять цело­му ряду дру­гих — мате­ри­аль­ных — усло­вий. Неко­то­рые из этих усло­вий на про­тя­же­нии исто­рии меня­лись; дру­гие оста­ва­лись неиз­мен­ны­ми от нача­ла до кон­ца.

— tes­ta­men­ti­fac­tio

Неиз­мен­ным оста­ва­лось преж­де все­го тре­бо­ва­ние осо­бой заве­ща­тель­ной пра­во­спо­соб­но­сти — т. н. tes­ta­men­ti­fac­tio — как для заве­ща­те­ля (tes­ta­men­ti­fac­tio ac­ti­va), так и для назна­чае­мо­го наслед­ни­ка (tes­ta­men­ti­fac­tio pas­si­va). Но усло­вия этой tes­ta­men­ti­fac­tio меня­лись. Упо­мя­нем лишь о неко­то­рых из них. Так напри­мер, с.501 жен­щи­ны, даже sui juris и даже tu­to­re auc­to­re, дол­гое вре­мя вовсе не мог­ли совер­шать заве­ща­ния — веро­ят­но, пото­му, что в древ­нее вре­мя для них была недо­ступ­на ни фор­ма ca­la­tis co­mi­tiis, ни фор­ма in pro­cinctu. Но и после того, как появи­лась фор­ма per man­ci­pa­tio­nem, жен­щи­ны, нахо­дя­щи­е­ся под опе­кой, дол­го еще не мог­ли совер­шать заве­ща­ния даже tu­to­re auc­to­re, и лишь импе­ра­тор Адри­ан дал им эту воз­мож­ность. С исчез­но­ве­ни­ем опе­ки над ними они при­об­ре­ли пол­ную tes­ta­men­ti­fac­tio ac­ti­va. С дру­гой сто­ро­ны, один из рес­пуб­ли­кан­ских зако­нов — lex Vo­co­nia 169 г. до Р. Х. — запре­тил граж­да­нам пер­во­го клас­са (т. е. с цен­зом выше 100 тысяч сестер­ци­ев) назна­чать жен­щин наслед­ни­ца­ми, чем в этих пре­де­лах (т. е. толь­ко по отно­ше­нию к граж­да­нам пер­во­го клас­са) лишил их tes­ta­men­ti­fac­tio pas­si­va. Но этот закон в пери­од импе­рии вышел из употреб­ле­ния, и таким обра­зом жен­щи­на в пра­ве Юсти­ни­а­на по отно­ше­нию к заве­ща­ни­ям урав­ня­лась с муж­чи­ной. — Далее, ста­рое пра­во тре­бо­ва­ло, чтобы лич­ность назна­чае­мо­го наслед­ни­ка была per­so­na cer­ta для заве­ща­те­ля: заве­ща­ние в поль­зу per­so­na in­cer­ta было недей­ст­ви­тель­но. Вслед­ст­вие это­го дол­гое вре­мя было невоз­мож­но назна­че­ние наслед­ни­ком лица, еще име­ю­ще­го родить­ся — т. н. pos­tu­mus. Но затем такое назна­че­ние было допу­ще­но — сна­ча­ла для соб­ст­вен­ных име­ю­щих родить­ся детей заве­ща­те­ля (pos­tu­mi sui), а потом и для всех вооб­ще (pos­tu­mi alie­ni). На том же осно­ва­нии было невоз­мож­но назна­че­ние юриди­че­ских лиц, и лишь позд­ней­шее пра­во допу­сти­ло здесь ряд исклю­че­ний.

— insti­tu­tio he­re­dis

Неиз­мен­ную исто­ри­че­скую осо­бен­ность рим­ско­го теста­мен­та состав­ля­ет так­же тре­бо­ва­ние, чтобы он заклю­чал в себе непре­мен­но insti­tu­tio he­re­dis, т. е. назна­че­ние наслед­ни­ка. Это послед­нее есть «ca­put et fun­da­men­tum tes­ta­men­ti». (Gai. II. 229)¹⁵: без него все заве­ща­ние будет недей­ст­ви­тель­но¹⁶. Если, поэто­му, заве­ща­тель желал, пре­до­ста­вив наслед­ство закон­но­му наслед­ни­ку, толь­ко уста­но­вить извест­ные отдель­ные выда­чи тем или дру­гим лицам, он дол­жен был с.502 для это­го все же назна­чить 391 в заве­ща­нии закон­но­го наслед­ни­ка, ина­че и отдель­ные выда­чи были бы недей­ст­ви­тель­ны.

Но мало того, — не толь­ко в ста­ром пра­ве, но еще в эпо­ху клас­си­че­ских юри­стов insti­tu­tio he­re­dis долж­на была быть выра­же­на «so­lem­ni mo­re», т. е. извест­ны­ми тор­же­ст­вен­ны­ми сло­ва­ми, веду­щи­ми свое нача­ло, веро­ят­но, еще от эпо­хи tes­ta­men­tum co­mi­tiis ca­la­tis: «Ti­tius he­res mi­hi es­to»¹⁷. Кро­ме этой фор­му­лы, по свиде­тель­ству Гая (II. 116—117), в его эпо­ху при­зна­ва­лось еще толь­ко «Ti­tium he­re­dem es­se jubeo»¹⁸; вся­кие же дру­гие выра­же­ния — напри­мер: «Ti­tium he­re­dem insti­tuo» или «he­re­dem fa­cio»¹⁹ — счи­та­лись недо­ста­точ­ны­ми и вели за собой ничтож­ность все­го заве­ща­ния. Лишь указ 339 г. отме­нил «so­lem­nium ser­mo­num ne­ces­si­tas» и пре­до­ста­вил заве­ща­те­лям назна­чать наслед­ни­ков «qui­bus­cum­que ver­bis»²⁰ (c. 15 C. 6. 23).

— sub­sti­tu­tio

Рядом с про­стой insti­tu­tio уже, по-види­мо­му, исста­ри допус­ка­лась и sub­sti­tu­tio, т. е. назна­че­ние вто­ро­го наслед­ни­ка на слу­чай, если пер­вый наслед­ни­ком поче­му-либо не станет (напри­мер, умрет рань­ше заве­ща­те­ля): напри­мер: «Ti­tius he­res mi­hi es­to. Si Ti­tius he­res non erit, Sei­us he­res es­to»²¹. Кро­ме этой обык­но­вен­ной суб­сти­ту­ции (sub­sti­tu­tio vul­ga­ris), роди­те­ли мог­ли назна­чить наслед­ни­ка сво­е­му мало­лет­не­му или безум­но­му нис­хо­дя­ще­му даже на тот слу­чай, если он станет наслед­ни­ком (пере­жи­вет заве­ща­те­ля), но умрет, не достиг­нув совер­шен­но­ле­тия или выздо­ров­ле­ния (sub­sti­tu­tio pu­pil­la­ris и qua­si-pu­pil­la­ris).

Хотя заве­ща­ние даже в позд­ней­шем пра­ве сохра­ни­ло зна­чи­тель­ные чер­ты фор­ма­лиз­ма, тем не менее долж­но быть отме­че­но, что, начи­ная с эпо­хи клас­си­че­ских юри­стов, обна­ру­жи­ва­ет­ся тен­ден­ция путем раз­ных бла­го­при­ят­ных тол­ко­ва­ний, насколь­ко воз­мож­но, спо­соб­ст­во­вать сохра­не­нию силы за заве­ща­ни­я­ми — т. н. fa­vor tes­ta­men­to­rum. Так напри­мер, если кто-либо был назна­чен наслед­ни­ком под невоз­мож­ным усло­ви­ем, не все заве­ща­ние с.503 объ­яв­ля­лось недей­ст­ви­тель­ным, а лишь невоз­мож­ное усло­вие счи­та­лось как бы не напи­сан­ным (pro non scrip­to ha­be­tur).

Вскры­тие заве­ща­ний

Каких-либо осо­бых пред­пи­са­ний отно­си­тель­но хра­не­ния заве­ща­ний не суще­ст­во­ва­ло. Рав­ным обра­зом, не суще­ст­во­ва­ло их пер­во­на­чаль­но и отно­си­тель­но вскры­тия заве­ща­ний. Но закон Авгу­ста 6 г. по Р. Х., введ­ший 5%-ную пошли­ну с наследств (vi­ce­si­ma he­re­di­ta­tum), в целях фис­каль­но­го кон­тро­ля пред­пи­сал под угро­зой штра­фа в тече­ние извест­но­го сро­ка после смер­ти заве­ща­те­ля (5 дней) предъ­яв­лять заве­ща­ние маги­ст­ра­там, в при­сут­ст­вии кото­рых и про­ис­хо­ди­ла затем тор­же­ст­вен­ная про­цеду­ра вскры­тия заве­ща­ния. Ta­bu­lae tes­ta­men­ti предъ­яв­ля­лись лицам, кото­рые были свиде­те­ля­ми, для опо­зна­ния сво­их печа­тей и над­пи­сей. По удо­сто­ве­ре­нии ими под­лин­но­сти печа­тей, шнур раз­ре­зы­вал­ся, заве­ща­ние рас­кры­ва­лось и про­чи­ты­ва­лось. (Pau­li sent. 4. 6). Любо­пыт­ный прото­кол тако­го вскры­тия дошел до нас от 474 г. по Р. Х. (Gi­rard P. Tex­tes. p. 775).