История римского права

Часть II. История гражданского права

Глава IX. История отношений семейственных

с.473 368

§ 77. Опе­ка и попе­чи­тель­ство

Общая исто­рия инсти­ту­та опе­ки

Во вся­ком обще­стве могут ока­зать­ся лица, име­ю­щие пра­ва (пра­во­спо­соб­ные), но не обла­даю­щие доста­точ­ной сте­пе­нью разу­ме­ния и зре­ло­стью воли для само­сто­я­тель­но­го управ­ле­ния сво­и­ми дела­ми (недее­спо­соб­ные). Тако­вы — несо­вер­шен­но­лет­ние и безум­ные; тако­вы­ми же явля­ют­ся соглас­но ста­рым воз­зре­ни­ям жен­щи­ны; нако­нец тако­вы­ми же при­зна­ют­ся и рас­то­чи­те­ли. Если все эти лица нахо­дят­ся под чьей-либо семей­ной вла­стью, если они — по рим­ской тер­ми­но­ло­гии — суть per­so­nae alie­ni juris, то осо­бо­го вопро­са о их охране не воз­ни­ка­ет: они, во-пер­вых, по ста­ро­му пра­ву ника­ко­го сво­его иму­ще­ства не име­ют, а во-вто­рых, они нахо­дят есте­ствен­ную охра­ну в лице сво­его pa­ter­fa­mi­lias. Иное дело, если они такой есте­ствен­ной семей­ной охра­ны не име­ют, если они per­so­nae sui juris: тогда для пра­ва воз­ни­ка­ет вопрос об орга­ни­за­ции для них искус­ст­вен­ной защи­ты, о созда­нии сурро­га­та семей­ной охра­ны. Этой цели и слу­жит везде инсти­тут опе­ки и попе­чи­тель­ства. Но этот инсти­тут так­же име­ет свою длин­ную исто­рию, в тече­ние кото­рой он рез­ко изме­нил свой харак­тер.

В древ­ней­шее вре­мя, когда еще силь­ны родо­вые свя­зи, опе­ка над лица­ми недее­спо­соб­ны­ми состав­ля­ет дело род­ст­вен­ни­ков, при­чем в инсти­ту­те опе­ки на пер­вом плане сто­ит не забота о под­опеч­ном, а забота о его иму­ще­стве в инте­ре­сах его бли­жай­ших наслед­ни­ков. Для этих послед­них, конеч­но, важ­но, чтобы то иму­ще­ство, кото­рое может к ним дой­ти в поряд­ке закон­но­го насле­до­ва­ния, не было в руках мало­лет­не­го, безум­но­го и т. д. рас­тра­че­но или рас­хи­ще­но. Вслед­ст­вие это­го опе­ка име­ет харак­тер неко­то­рой пред­ва­ри­тель­ной охра­ны воз­мож­но­го в буду­щем наслед­ства («ut qui spe­ra­rent hanc suc­ces­sio­nem, iidem tue­ren­tur bo­na, ne di­la­pi­da­rent» — fr. 1 pr. D. 26. 4). Эта основ­ная идея древ­ней опе­ки отра­жа­ет­ся на всем ее постро­е­нии.

с.474 Преж­де все­го, порядок при­зва­ния к опе­ке сов­па­да­ет с поряд­ком при­зва­ния к насле­до­ва­нию («eo tu­te­la re­dit, quo et he­re­di­tas per­ve­nit», — fr. 73. pr. D. 50. 17): есте­ствен­ным опе­ку­ном явля­ет­ся бли­жай­ший наслед­ник. А так как в древ­ней­шее 369 вре­мя насле­до­ва­ние опре­де­ля­лось толь­ко поряд­ком агна­ти­че­ско­го род­ства (he­re­di­tas le­gi­ti­ma), то и есте­ствен­ным опе­ку­ном являл­ся бли­жай­ший агнат. Это т. н. tu­te­la le­gi­ti­ma.

Но уже зако­ны XII таб­лиц пре­до­став­ля­ют pa­ter­fa­mi­lias в сво­ем заве­ща­нии изме­нить этот закон­ный порядок и назна­чить для сво­их мало­лет­них или сла­бо­ум­ных детей како­го-либо ино­го опе­ку­на: «uti pa­ter­fa­mi­lias le­gas­sit su­per pe­cu­nia tu­te­la­ve rei suae, ita jus es­to»¹. В таком слу­чае мы име­ем tu­te­la tes­ta­men­ta­ria. Здесь уже воз­мож­но несов­па­де­ние опе­ку­на с бли­жай­шим наслед­ни­ком опе­кае­мых; подоб­но тому, как заве­ща­тель может лишить сво­его закон­но­го наслед­ни­ка ожи­дае­мо­го им наслед­ства, так же точ­но он может лишить его и пра­ва опе­ки.

— опе­ка, как пра­во

Опе­ка, далее, в это древ­ней­шее вре­мя есть не обя­зан­ность, а пра­во опе­ку­на, ста­вя­щее его во власт­ное поло­же­ние по отно­ше­нию к опе­кае­мо­му и его иму­ще­ству. Опе­кун име­ет власть, подоб­ную вла­сти pa­ter­fa­mi­lias. Так, Ливий опе­ку над жен­щи­на­ми пря­мо назы­ва­ет ma­nus (Liv. 34. 2. 11); зако­ны XII таб­лиц, гово­ря о попе­чи­тель­стве над безум­ны­ми, употреб­ля­ют выра­же­ние «po­tes­tas»; даже еще юрист послед­не­го сто­ле­тия рес­пуб­ли­ки, Сер­вий Суль­пи­ций Руф, опре­де­ля­ет опе­ку как «vis ac po­tes­tas in ca­pi­te li­be­ro»², хотя он при­бав­ля­ет уже — «ad tuen­dum eum, qui prop­ter aeta­tem sua spon­te se de­fen­de­re ne­quit»³ (fr. 1 pr. D. 26. 1), отте­няя этим свя­зы­вае­мую уже с пра­вом обя­зан­ность.

Мало-пома­лу этот эле­мент обя­зан­но­сти, заботы, все более и более высту­па­ет на пер­вый план, и поло­же­ние опе­ку­на корен­ным обра­зом изме­ня­ет­ся; самые пра­ва его явля­ют­ся лишь сред­ст­вом для выпол­не­ния лежа­щей на нем обя­зан­но­сти. Не охра­не­ние сво­их воз­мож­ных в буду­щем прав, а забота о чужих пра­вах состав­ля­ет общую зада­чу его дея­тель­но­сти. Ввиду это­го в источ­ни­ках позд­ней­ше­го пра­ва опе­ка опре­де­ля­ет­ся уже как неко­то­рое «onus» для опе­ку­на, как неко­то­рое «mu­nus pub­li­cum»⁴ (pr. In. 1. 25 и In. 1. 17).

— опе­ка, как mu­nus pub­li­cum

с.475 При этом опе­ка явля­ет­ся mu­nus pub­li­cum, обще­ст­вен­ной повин­но­стью, в дво­я­ком направ­ле­нии.

Преж­де все­го, в этом опре­де­ле­нии заклю­ча­ет­ся мысль о том, что опе­ка в смыс­ле заботы о лицах, кото­рые сами о себе забо­тить­ся не могут, есть общая обя­зан­ность государ­ства. Эта мысль была совер­шен­но чуж­да ста­рой опе­ке: если у мало­лет­не­го или безум­но­го не было ни опе­ку­на по зако­ну (вслед­ст­вие отсут­ст­вия род­ст­вен­ни­ков), ни опе­ку­на по заве­ща­нию, то он в ста­ром пра­ве вовсе оста­вал­ся без опе­ки, так как не было лиц, кото­рые име­ли бы на нее пра­во. Во вто­рой поло­вине рес­пуб­ли­ки точ­ка зре­ния государ­ства меня­ет­ся. Lex Ati­lia, закон неиз­вест­но­го вре­ме­ни, но во вся­ком слу­чае до 186 г. до Р. Х. (до se­na­tus­con­sul­tum de Bac­cha­na­li­bus), пред­пи­са­ла в таких слу­ча­ях назна­чать опе­ку­на маги­ст­ра­там — имен­но пре­то­ру cum majo­re par­te tri­bu­no­rum ple­bis, т. е. при уча­стии народ­ных три­бу­нов. Так как lex Ati­lia име­ла в виду толь­ко Рим и Ита­лию, то впо­след­ст­вии lex Julia Ti­tia (или два зако­на — lex Julia и lex 370 Ti­tia?) воз­ло­жи­ла в про­вин­ци­ях ту же обя­зан­ность на про­вин­ци­аль­ных пра­ви­те­лей. Таким обра­зом, рядом с дву­мя ста­ры­ми вида­ми опе­ки, tu­te­la le­gi­ti­ma и tes­ta­men­ta­ria, появил­ся тре­тий — т. н. tu­te­la da­ti­va (хотя тер­мин da­ti­va при­ме­ня­ет­ся ино­гда и к tu­te­la tes­ta­men­ta­ria).

Вме­сте с тем посте­пен­но уси­ли­ва­ет­ся кон­троль государ­ства над дея­тель­но­стью опе­ку­нов. Во мно­гих слу­ча­ях они долж­ны на те или дру­гие акты испра­ши­вать раз­ре­ше­ние вла­стей. Опе­кун­ские дела раз­рас­та­ют­ся настоль­ко, что дела­ют­ся спе­ци­аль­ной ком­пе­тен­ци­ей извест­ных орга­нов вла­сти; тако­вы­ми явля­ют­ся в пери­од импе­рии сна­ча­ла кон­су­лы, потом осо­бые prae­to­res tu­te­la­res, а в про­вин­ци­ях про­вин­ци­аль­ные пра­ви­те­ли при уча­стии орга­нов муни­ци­паль­но­го само­управ­ле­ния. Эти послед­ние несут даже суб­сидиар­ную ответ­ст­вен­ность перед опе­кае­мым за пло­хое управ­ле­ние реко­мен­до­ван­ных ими опе­ку­нов.

С дру­гой сто­ро­ны, опе­ка дела­ет­ся mu­nus pub­li­cum, обще­ст­вен­ной обя­зан­но­стью, и для отдель­ных граж­дан. Если рань­ше быть опе­ку­ном состав­ля­ло пра­во, от кото­ро­го каж­дый мог сво­бод­но отка­зать­ся и кото­рое мож­но было сво­бод­но пере­усту­пить (in jure ces­sio tu­te­lae по отно­ше­нию к жен­щине засвиде­тель­ст­во­ва­на еще клас­си­че­ски­ми юри­ста­ми), то теперь это — обя­зан­ность, осво­бож­де­ния от кото­рой мож­но про­сить толь­ко при налич­но­сти извест­ных ува­жи­тель­ных при­чин (ex­cu­sa­tio­nes) и о пере­уступ­ке кото­рой путем част­но­го согла­ше­ния не может быть речи.

с.476 Одним сло­вом, опе­ка изме­ня­ет­ся в самом сво­ем суще­стве и в позд­ней­шем импе­ра­тор­ском пра­ве при­ни­ма­ет при­бли­зи­тель­но тот вид, кото­рый она име­ет в зако­но­да­тель­ствах совре­мен­ных.

Tu­te­la и cu­ra

Рим­ское пра­во раз­ли­ча­ет исста­ри два вида опе­ки: опе­ку в соб­ст­вен­ном смыс­ле, tu­te­la, и попе­чи­тель­ство, cu­ra, но прин­ци­пи­аль­но­го раз­ли­чия меж­ду обо­и­ми вида­ми нет. Раз­ни­ца сво­дит­ся толь­ко к тому, что в тех слу­ча­ях, когда необ­хо­ди­мо при заклю­че­нии сдел­ки согла­сие опе­ку­на, это согла­сие при tu­te­la выра­жа­ет­ся в фор­ме auc­to­ri­ta­tis in­ter­po­si­tio, а при cu­ra в виде про­сто­го con­sen­sus cu­ra­to­ris. Auc­to­ri­ta­tis in­ter­po­si­tio дава­лась непре­мен­но тот­час же при самом заклю­че­нии сдел­ки опе­кае­мым и в виде отве­та опе­ку­на на соот­вет­ст­ву­ю­щий вопрос контр­аген­та («auc­tor ne fis? — auc­tor fio»), меж тем как con­sen­sus cu­ra­to­ris мог быть дан и не in con­ti­nen­ti, а ранее или поз­же воле­изъ­яв­ле­ния само­го опе­кае­мо­го.

Роль опе­ку­на и его ответ­ст­вен­ность

Роль опе­ку­на (tu­tor) или кура­то­ра (cu­ra­tor) может быть раз­лич­на, смот­ря по харак­те­ру недее­спо­соб­но­сти, послу­жив­шей осно­ва­ни­ем для учреж­де­ния опе­ки. Ино­гда эта недее­спо­соб­ность будет пол­ной (мало­лет­ний, безум­ный); тогда опе­кун или попе­чи­тель дол­жен вполне заме­нять под­опеч­но­го, дол­жен само­сто­я­тель­но вести все его дела. В дру­гих же слу­ча­ях недее­спо­соб­ность будет лишь частич­ной (несо­вер­шен­но­лет­ний, рас­то­чи­тель); тогда акты чисто­го при­об­ре­те­ния, толь­ко улуч­шаю­щие поло­же­ние опе­кае­мо­го (т. н. 371 ne­go­tia luc­ra­ti­va — напри­мер, при­ня­тие подар­ка), послед­ний может совер­шать и сам; для всех же осталь­ных актов (отчуж­де­ние иму­ще­ства, вступ­ле­ние в обя­за­тель­ство и т. д.) необ­хо­ди­мо согла­сие опе­ку­на или попе­чи­те­ля; в таких слу­ча­ях роль опе­ку­на будет лишь ролью под­креп­ля­ю­щей дей­ст­вия опе­кае­мо­го.

Когда опе­ку­ну при­хо­ди­лось заме­нять опе­кае­мо­го и само­му вести все его дела, то для древ­не­го пра­ва воз­ни­ка­ло затруд­не­ние в том, что оно не зна­ло пред­ста­ви­тель­ства при заклю­че­нии сде­лок, то есть воз­мож­но­сти заклю­че­ния сдел­ки одним лицом от име­ни и на счет дру­го­го. Вслед­ст­вие это­го опе­кун или попе­чи­тель обык­но­вен­но дей­ст­во­вал, как ne­go­tio­rum ges­tor: он заклю­чал все сдел­ки на свое имя и лишь уже затем (напри­мер, по дости­же­нии мало­лет­ним воз­рас­та) пере­но­сил все при­об­ре­тен­ные пра­ва на под­опеч­но­го. Но это затруд­не­ние отпа­ло, когда в эпо­ху фор­му­ляр­но­го про­цес­са пре­тор стал давать ac­tio­nes uti­les с пере­ста­нов­кой субъ­ек­тов: тогда опе­кае­мый полу­чал пря­мо иски про­тив лиц, заклю­чив­ших сдел­ку с его опе­ку­ном.

Пер­во­на­чаль­но опе­кун, заве­дуя дела­ми опе­кае­мо­го, не был с.477 ничем огра­ни­чен в сво­ей дея­тель­но­сти: он мог заклю­чать вся­кие сдел­ки, мог про­да­вать вещи опе­кае­мо­го, закла­ды­вать их и т. д. Сред­ства­ми для защи­ты инте­ре­сов опе­кае­мо­го были толь­ко или ac­cu­sa­tio sus­pec­ti tu­to­ris, воз­буж­де­ние кем-либо уго­лов­но­го пре­сле­до­ва­ния про­тив подо­зри­тель­но­го опе­ку­на, кото­рое может пове­сти к его отстра­не­нию, или же ac­tio ra­tio­ni­bus distra­hen­dis — иск, предъ­яв­ляв­ший­ся по окон­ча­нии опе­ки и имев­ший деликт­ный харак­тер: опе­кун, рас­тра­тив­ший иму­ще­ство опе­кае­мо­го, отве­чал in dup­lum, как fur nec ma­ni­fes­tus; но, как иск деликт­ный, ac­tio ra­tio­ni­bus distra­hen­dis в слу­чае смер­ти опе­ку­на не мог­ла быть предъ­яв­ля­е­ма про­тив его наслед­ни­ков.

Эти сред­ства с тече­ни­ем вре­ме­ни были при­зна­ны недо­ста­точ­ны­ми, и пре­тор­ский эдикт еще в кон­це рес­пуб­ли­ки созда­ет новые иски: для отно­ше­ний по пово­ду опе­ки — ac­tio tu­te­lae di­rec­ta и contra­ria, а для отно­ше­ний по пово­ду попе­чи­тель­ства — ac­tio ne­go­tio­rum ges­to­rum, а так­же di­rec­ta и contra­ria. При помо­щи ac­tio di­rec­ta опе­кае­мый по окон­ча­нии опе­ки (или новый опе­кун при смене) может тре­бо­вать отче­та от опе­ку­на и воз­ме­ще­ния сво­их убыт­ков не толь­ко от него само­го, но и от его наслед­ни­ков, и не толь­ко в слу­чае рас­тра­ты, но и в слу­чае нера­ди­во­сти или без­де­я­тель­но­сти. При помо­щи ac­tio contra­ria опе­кун, в свою оче­редь, может тре­бо­вать от опе­кае­мо­го упла­ты поне­сен­ных им рас­хо­дов; но воз­на­граж­де­ния за веде­ние опе­ки рим­ское пра­во не зна­ло.

Для луч­ше­го обес­пе­че­ния инте­ре­сов опе­кае­мых к этим искам при­со­еди­ня­ют­ся затем допол­ни­тель­ные сред­ства: во-пер­вых, вхо­дит в обы­чай тре­бо­вать от опе­ку­на при самом вступ­ле­нии его в долж­ность обес­пе­че­ния — sa­tis­da­tio rem pu­pil­li sal­vam fo­re, а, во-вто­рых, в пери­од импе­рии при­зна­ет­ся закон­ная ипо­те­ка опе­кае­мо­го на все иму­ще­ство опе­ку­на.

372 Но все эти сред­ства могут ока­зать­ся без­ре­зуль­тат­ны­ми при несо­сто­я­тель­но­сти опе­ку­на. Ввиду это­го уси­ли­ваю­ща­я­ся забота государ­ства об инте­ре­сах опе­кае­мых при­во­дит мало-пома­лу к раз­лич­ным огра­ни­че­ни­ям опе­ку­на в самой его дея­тель­но­сти. Так, уже цивиль­ное пра­во запре­ти­ло опе­ку­ну акты даре­ния. Гораздо боль­шее зна­че­ние име­ет сенат­ское поста­нов­ле­ние 195 г. по Р. Х., извест­ное под назва­ни­ем ora­tio di­vi Se­ve­ri (fr. 1 D. 27. 9): оно запре­ти­ло опе­ку­нам и попе­чи­те­лям отчуж­де­ние сель­ских недви­жи­мо­стей опе­кае­мо­го (prae­dia rus­ti­ca и sub­ur­ba­na), кро­ме неко­то­рых слу­ча­ев, в кото­рых, одна­ко, необ­хо­ди­мо пред­ва­ри­тель­ное раз­ре­ше­ние со сто­ро­ны опе­кун­ских вла­стей (dec­re­tum de alie­nan­do). с.478 Импе­ра­тор Кон­стан­тин рас­про­стра­нил затем это запре­ще­ние на дру­гие более цен­ные вещи, так что в кон­це кон­цов роль опе­ку­на све­лась к роли про­сто­го хра­ни­те­ля иму­ще­ства да к веде­нию теку­щих неот­лож­ных дел.

Отдель­ные виды опе­ки

При несо­мнен­ном общем харак­те­ре опе­ки и попе­чи­тель­ства во всех тех слу­ча­ях, где они име­ют место, все же в отдель­ных видах опе­ки заме­ча­ют­ся извест­ные раз­ли­чия.

— tu­te­la im­pu­be­rum и cu­ra mi­no­rum

1. Tu­te­la im­pu­be­rum и cu­ra mi­no­rum. Наи­бо­лее частый слу­чай недее­спо­соб­но­сти — это несо­вер­шен­но­ле­тие. Чело­век пра­во­спо­со­бен уже с само­го момен­та сво­его рож­де­ния: он может тот­час же ока­зать­ся обла­да­те­лем огром­но­го состо­я­ния и участ­ни­ком самых слож­ных юриди­че­ских отно­ше­ний. Но оче­вид­но, что при­знать за ним тот­час же и дее­спо­соб­ность нель­зя. Вслед­ст­вие это­го вся­кое пра­во уже с самых древ­них вре­мен откла­ды­ва­ет дее­спо­соб­ность чело­ве­ка до дости­же­ния им извест­ной сте­пе­ни физи­че­ской и пси­хи­че­ской зре­ло­сти. Вопрос заклю­ча­ет­ся толь­ко в том, каки­ми при­зна­ка­ми опре­де­лить наступ­ле­ние этой зре­ло­сти, дости­же­ние совер­шен­но­ле­тия.

— опре­де­ле­ние совер­шен­но­ле­тия

Обыч­ный для нас при­ем — уста­нов­ле­ние извест­но­го, для всех оди­на­ко­во­го воз­рас­та — древ­не­му пра­ву чужд: решаю­щим при­зна­ком там явля­ет­ся обык­но­вен­но дости­же­ние физи­че­ской, поло­вой зре­ло­сти — момен­та, когда ребе­нок пре­вра­ща­ет­ся в мужа. Момент этот не для всех людей оди­на­ков, вслед­ст­вие чего опре­де­ле­ние это­го момен­та для каж­до­го отдель­но­го лица состав­ля­ет обык­но­вен­но дело его семьи, и при­зна­ние совер­шен­но­лет­ним выра­жа­ет­ся в каких-либо внеш­них зна­ках — смене дет­ской одеж­ды на одеж­ду взрос­лых и т. п. Так­же точ­но и рим­ское пра­во дол­гое вре­мя раз­ли­чие меж­ду pu­be­res и im­pu­be­res стро­и­ло на этом един­ст­вен­ном при­зна­ке поло­вой зре­ло­сти. Но если с этим неопре­де­лен­ным при­зна­ком мог мирить­ся при­ми­тив­ный обо­рот, то с раз­ви­ти­ем эко­но­ми­че­ской и дело­вой жиз­ни он ока­зы­вал­ся реши­тель­но непри­год­ным; усло­вия этой жиз­ни тре­бо­ва­ли уста­нов­ле­ния како­го-либо опре­де­лен­но­го, для всех оди­на­ко­во­го, воз­рас­та совер­шен­но­ле­тия. Для жен­щин этот вопрос был фик­си­ро­ван обы­ча­ем несколь­ко ранее, чем для муж­чин: уже в эпо­ху клас­си­че­ских юри­стов совер­шен­но­ле­тие насту­па­ет для них с дости­же­ни­ем 12 лет. 373 Отно­си­тель­но же муж­чин мы еще сре­ди клас­си­че­ских юри­стов встре­ча­ем раз­но­гла­сие: саби­ни­ан­цы сто­ят еще все­це­ло на ста­рой точ­ке зре­ния («qui ha­bi­tu cor­po­ris pu­bes ap­pa­ret, id est qui ge­ne­ra­re pos­sit»), меж тем как про­ку­ли­ан­цы при­зна­ют совер­шен­но­лет­ни­ми всех, достиг­ших 14 с.479 лет; есть рядом и сред­нее мне­ние (При­с­ка), в силу кото­ро­го необ­хо­ди­мо дости­же­ние 14 лет, но сверх того и поло­вой зре­ло­сти (Ulp. reg. XI. 28). Ко вре­ме­ни Юсти­ни­а­на пере­вес скло­нил­ся на сто­ро­ну мне­ния про­ку­ли­ан­цев, кото­рое и было санк­ци­о­ни­ро­ва­но в «Cor­pus» (pr. Jn. 1. 22).

Но меж­ду ребен­ком толь­ко что родив­шим­ся и юно­шей, при­бли­жаю­щим­ся к pu­ber­tas, есть мас­са про­ме­жу­точ­ных сту­пе­ней: чело­век, воз­рас­тая, посте­пен­но при­об­ре­та­ет спо­соб­ность ори­ен­ти­ро­вать­ся — сна­ча­ла в вещах более про­стых, а потом и более слож­ных. Конеч­но, со все­ми эти­ми пере­ход­ны­ми ста­ди­я­ми пра­во счи­тать­ся не может, но игно­ри­ро­вать извест­ные круп­ные раз­ли­чия оно не в состо­я­нии. Так и рим­ское пра­во раз­ли­ча­ет сре­ди несо­вер­шен­но­лет­них две груп­пы — in­fan­tes и in­fan­tiae majo­res. In­fan­tes — это пер­во­на­чаль­но дети, кото­рые еще не могут гово­рить, — «qui fa­ri non pos­sunt»; поз­же, одна­ко, и здесь был уста­нов­лен воз­раст­ной при­знак — дости­же­ние 7 лет. Дети от 7 до 14 лет суть in­fan­tiae majo­res.

В зави­си­мо­сти от воз­рас­та опе­кае­мо­го раз­лич­на и роль опе­ку­на. In­fan­tes ника­ко­го уча­стия в граж­дан­ском обо­ро­те не при­ни­ма­ют; вся­кое воле­изъ­яв­ле­ние их ничтож­но, оно даже не может быть осно­ва­ни­ем для согла­сия опе­ку­на. Вслед­ст­вие это­го их все­це­ло заме­ня­ет опе­кун, кото­рый и ведет их дела в опи­сан­ных выше усло­ви­ях. За детьми от 7 до 14 лет, напро­тив, уже при­зна­ет­ся извест­ная спо­соб­ность разу­ме­ния, вслед­ст­вие чего сдел­ки чисто­го при­об­ре­те­ния они могут совер­шать даже сами, без согла­сия опе­ку­на; во всех же осталь­ных слу­ча­ях они дей­ст­ву­ют при уча­стии опе­ку­на, кото­рый дает свою auc­to­ri­tas.

— lex Plae­to­ria

По дости­же­нии 12 или 14 лет чело­век счи­та­ет­ся совер­шен­но­лет­ним (pu­bes) и, сле­до­ва­тель­но, может вести свои дела само­сто­я­тель­но. Одна­ко, этот воз­раст (или, в пери­од рес­пуб­ли­ки, воз­раст поло­вой зре­ло­сти), быв­ший, быть может, доста­точ­ным в эпо­ху про­стых отно­ше­ний, уже с поло­ви­ны рес­пуб­ли­ки стал обна­ру­жи­вать свою недо­ста­точ­ность. Яко­бы совер­шен­но­лет­ние дети 14—15 лет нача­ли все чаще и чаще слу­жить объ­ек­том для экс­плуа­та­ции. Ввиду это­го око­ло 190 г. до Р. Х. был издан осо­бый закон — lex Plae­to­ria, — кото­рый уста­нав­ли­вал judi­cium pub­li­cum (т. е. уго­лов­ное пре­сле­до­ва­ние) про­тив лиц, кото­рые вос­поль­зо­ва­лись неопыт­но­стью юно­шей, достиг­ших совер­шен­но­ле­тия, но не достиг­ших 25 лет (mi­no­res vi­gin­ti quin­que an­nis). Пре­тор затем рас­ши­рил при­ме­не­ние это­го зако­на и стал давать не толь­ко в слу­ча­ях явно­го с.480 обма­на (cir­cumscrip­tio), но и вооб­ще в слу­ча­ях невы­год­но­сти сдел­ки, ex­cep­tio или res­ti­tu­tio in in­teg­rum (prop­ter mi­no­rem aeta­tem). 374 Бла­го­да­ря это­му воз­ник­ла новая кате­го­рия — mi­no­res, кото­рые поль­зу­ют­ся осо­бым покро­ви­тель­ст­вом зако­на.

Но это покро­ви­тель­ство име­ло и свою обрат­ную сто­ро­ну. Дело­вые люди, зная, что mi­nor, если най­дет потом для себя сдел­ку невы­год­ной, может ее уни­что­жить путем res­ti­tu­tio in in­teg­rum, есте­ствен­но стре­ми­лись воз­дер­жи­вать­ся от сно­ше­ний с ним, пред­по­чи­тая иметь сво­им контр­аген­том лицо, по отно­ше­нию к кото­ро­му такая воз­мож­ность не име­ет места. Это мог­ло суще­ст­вен­но отзы­вать­ся на самих mi­no­res, вслед­ст­вие чего они ста­ли при­вле­кать к уча­стию в сво­их сдел­ках осо­бых попе­чи­те­лей — cu­ra­to­res. Уча­стие кура­то­ра (его con­sen­sus) устра­ня­ло воз­мож­ность после­дую­ще­го оспа­ри­ва­ния сдел­ки и гаран­ти­ро­ва­ло в этом отно­ше­нии контр­аген­тов. Пер­во­на­чаль­но подоб­ные cu­ra­to­res при­вле­ка­лись каж­дый раз ad hoc, но затем в пери­од импе­рии (в осо­бен­но­сти со вре­мен импе­ра­то­ра Мар­ка Авре­лия) они дела­ют­ся посто­ян­ным учреж­де­ни­ем (fr. 1. 3 D. 4. 4) — в том смыс­ле, что вхо­дит в обы­чай испра­ши­вать кура­то­ра в виде посто­ян­но­го и обще­го пособ­ни­ка при всех дело­вых отно­ше­ни­ях mi­nor’а. Импе­ра­тор Дио­кле­ти­ан пред­пи­сал даже, что, раз кура­тор испро­шен, вся­кая сдел­ка (не чисто­го при­об­ре­те­ния), заклю­чен­ная самим мино­ром без его уча­стия, недей­ст­ви­тель­на (c. 3 C. 2. 21).

Одна­ко, обя­зан­но­сти испра­ши­вать кура­то­ра для mi­no­res не суще­ст­ву­ет; это вопрос их воли. Если кура­тор не испро­шен, mi­nor сохра­ня­ет свою дее­спо­соб­ность, как совер­шен­но­лет­ний; он может заклю­чать все сдел­ки и в слу­чае их невы­год­но­сти может, как преж­де, про­сить о res­ti­tu­tio in in­teg­rum. Впро­чем, такие mi­no­res без попе­чи­те­лей в позд­ней­шем пра­ве состав­ля­ют исклю­че­ние, и Юсти­ни­ан гово­рит в сво­их Инсти­ту­ци­ях в виде обще­го пра­ви­ла: «Mas­cu­li pu­be­res et fe­mi­nae vi­ri­po­ten­tes us­que ad vi­ce­si­mum quin­tum an­num comple­tum cu­ra­to­res ac­ci­piunt» (pr. Jn. 1. 23)⁵. Воз­раст пол­но­го совер­шен­но­ле­тия таким обра­зом фак­ти­че­ски ото­дви­нул­ся до 25 лет, а поло­же­ние лиц от 14 до 25 лет почти срав­ня­лось с поло­же­ни­ем in­fan­tiae majo­res.

— tu­te­la mu­lie­rum (юриди­че­ское поло­же­ние жен­щин)

2. Tu­te­la mu­lie­rum. Вто­рой слу­чай, где рим­ское пра­во зна­ет tu­te­la, есть опе­ка над жен­щи­на­ми. Жен­щи­на в ста­рое вре­мя, и не толь­ко в рим­ском пра­ве, счи­та­ет­ся недее­спо­соб­ной даже тогда, с.481 когда она не нахо­дит­ся ни под вла­стью отца ни под вла­стью мужа. При­чи­на это­го заклю­ча­ет­ся не столь­ко в какой-нибудь гру­бо­сти нра­вов, сколь­ко в харак­те­ре при­ми­тив­но­го пра­во­по­ряд­ка: как мы зна­ем, в древ­нее вре­мя обла­да­ние пра­вом и защи­та его пред­по­ла­га­ли спо­соб­ность субъ­ек­та вла­деть ору­жи­ем.

Жен­щи­на вслед­ст­вие отсут­ст­вия такой спо­соб­но­сти всю жизнь свою долж­на была нахо­дить­ся под опе­кой сво­его бли­жай­ше­го агна­та или того лица, кото­рое назна­че­но ей опе­ку­ном в заве­ща­нии отца или мужа. Пер­во­на­чаль­но, конеч­но, и опе­ка над жен­щи­на­ми име­ла реаль­ное зна­че­ние и без­услов­ный харак­тер ma­nus, но с тече­ни­ем вре­ме­ни, с изме­не­ни­ем самих 375 усло­вий пра­во­вой жиз­ни, она все более и более утра­чи­ва­ет свой смысл и отми­ра­ет. Уже в кон­це рес­пуб­ли­ки она име­ет толь­ко фор­маль­ное зна­че­ние. Жен­щи­на сама ведет свои дела и лишь для неко­то­рых актов, по пре­иму­ще­ству ста­ро­го цивиль­но­го харак­те­ра, нуж­да­ет­ся в auc­to­ri­tas сво­его опе­ку­на (веде­ние le­gis ac­tio, отчуж­де­ние res man­ci­pi и т. д. — Ulp. reg. XI. 27). При этом отказ опе­ку­на в auc­to­ri­tas не име­ет уже решаю­ще­го зна­че­ния: его согла­сие, по жало­бе жен­щи­ны, может быть вынуж­де­но пре­то­ром (Gai. I. 190). Вслед­ст­вие все­го это­го, так как tu­tor mu­lie­ris ника­ких дел не ведет, то он ни за что и не отве­ча­ет: ac­tio­nes tu­te­lae здесь ника­ко­го при­ме­не­ния не име­ют.

Но и в таком виде опе­ка над жен­щи­на­ми к нача­лу импе­рии начи­на­ет казать­ся стес­ни­тель­ной и ненуж­ной, и Гай (Gai. I. 190) гово­рит уже, что она не име­ет под собой осно­ва­ния — «nul­la pre­tio­sa ra­tio»; обыч­ное «вуль­гар­ное» («quae vul­go cre­di­tur») мне­ние, буд­то жен­щи­ны вслед­ст­вие при­су­щей им le­vi­tas ani­mi⁶ дела­ют­ся часто жерт­вой обма­на, по его мне­нию, есть мысль «ma­gis spe­cio­sa quam ve­ra»⁷. Вслед­ст­вие это­го tu­te­la mu­lie­rum посте­пен­но исче­за­ет из жиз­ни. Уже lex Julia et Pa­pia Pop­paea осво­бож­да­ет от опе­ки жен­щин, име­ю­щих jus li­be­ro­rum. Эдикт импе­ра­то­ра Клав­дия отме­ня­ет вооб­ще глав­ный слу­чай опе­ки — tu­te­la le­gi­ti­ma (Gai. I. 157). Послед­ние ред­кие слу­чаи опе­ки по заве­ща­нию мужа или отца (tu­te­la da­ti­va к жен­щи­нам нико­гда не при­ме­ня­лась) ста­ли даже юриди­че­ски невоз­мож­ны­ми после ука­за импе­ра­то­ра Гоно­рия и Фео­до­сия, кото­рый всем жен­щи­нам даро­вал jus li­be­ro­rum (c. 1 C. 8. 58).

Но уни­что­же­ние опе­ки над жен­щи­на­ми отнюдь не обо­зна­ча­ет с.482 пол­но­го урав­не­ния их с муж­чи­на­ми. Целый ряд юриди­че­ских функ­ций оста­вал­ся до кон­ца для жен­щин закры­тым «fe­mi­nae ab om­ni­bus of­fi­ciis ci­vi­li­bus vel pub­li­cis re­mo­tae sunt»⁸ (fr. 2 pr. D. 50. 17). Они не могут зани­мать ника­ких долж­но­стей с пуб­лич­ным харак­те­ром, не могут высту­пать за дру­гих на суде, не могут быть опе­ку­на­ми (кро­ме мате­ри и баб­ки по отно­ше­нию к сво­им соб­ст­вен­ным детям и вну­кам). С дру­гой сто­ро­ны, они име­ют неко­то­рые при­ви­ле­гии. Так напри­мер, они могут в неко­то­рых слу­ча­ях ссы­лать­ся на неведе­ние зако­на, на ig­no­ran­tia juris, наравне с mi­no­res XXV an­nis, сол­да­та­ми и rus­ti­ci⁹ (fr. 9 pr. D. 22. 6): это при­зна­но за ними «prop­ter se­xus in­fir­mi­ta­tem»¹⁰. Сюда же долж­но быть отне­се­но и se­na­tus­con­sul­tum Vel­leia­num, сенат­ское поста­нов­ле­ние вре­ме­ни импе­ра­то­ра Клав­дия (46 г. по Р. Х.), кото­рое объ­яв­ля­ет недей­ст­ви­тель­ной вся­кую in­ter­ces­sio жен­щи­ны, то есть вся­кое при­ня­тие ею на себя ответ­ст­вен­но­сти за чужой долг (пору­чи­тель­ство, пре­до­став­ле­ние вещи в залог и т. д.). Моти­вом это­го зако­на явля­ет­ся так­же «im­be­cil­li­tas se­xus», сла­бость, излиш­няя довер­чи­вость жен­щи­ны (fr. 2. 1 и 2 D. 16. 1). Как видим, то «вуль­гар­ное» мне­ние, о кото­ром гово­рил Гай, ока­зы­ва­ло вли­я­ние на зако­но­да­тель­ство и до кон­ца сохра­ни­ло в нем свои следы.

— cu­ra fu­rio­si

376 3. Cu­ra fu­rio­si — попе­чи­тель­ство над безум­ны­ми и сума­сшед­ши­ми (fu­rio­si, de­men­tes, men­te cap­ti) — извест­на уже зако­нам XII таб­лиц, кото­рые поста­нов­ля­ли: «Si fu­rio­sus es­cit, ast ei cus­tos nec es­cit, ag­na­tum gen­ti­lium­que in eo pe­cu­nia­que eius po­tes­tas es­to»¹¹. Таким обра­зом, попе­чи­тель­ство и здесь было делом бли­жай­ше­го род­ст­вен­ни­ка и наслед­ни­ка, при­чем оно дава­ло ему po­tes­tas над лич­но­стью и иму­ще­ст­вом опе­кае­мо­го. Даль­ней­шее раз­ви­тие шло опи­сан­ным выше путем в смыс­ле все более и более интен­сив­но­го кон­тро­ля пра­ви­тель­ства, и в пра­ве Юсти­ни­а­на опе­кун к безум­но­му обык­но­вен­но назна­ча­ет­ся уже вла­стью (§ 3 In. 1. 23). Безум­ный вовсе лишен дее­спо­соб­но­сти, вслед­ст­вие чего cu­ra­tor заме­ня­ет его с.483 вполне, но со все­ми теми огра­ни­че­ни­я­ми, кото­рые были ука­за­ны выше. Разу­ме­ет­ся, назна­че­нию попе­чи­те­ля пред­ше­ст­во­ва­ло рас­сле­до­ва­ние пси­хи­че­ско­го состо­я­ния боль­но­го со сто­ро­ны маги­ст­ра­та, от кото­ро­го зави­се­ло уста­нов­ле­ние опе­ки. В свет­лые про­ме­жут­ки (lu­ci­da in­ter­val­la), когда к сума­сшед­шим воз­вра­ща­ет­ся созна­ние, они вполне дее­спо­соб­ны.

— cu­ra pro­di­gi

4. Cu­ra pro­di­gi — попе­чи­тель­ство над рас­то­чи­те­лем — так­же извест­на уже зако­нам XII таб­лиц (fr. 1 pr. D. 27. 10). По заяв­ле­нию лиц заин­те­ре­со­ван­ных (преж­де все­го, конеч­но, бли­жай­ших род­ст­вен­ни­ков) маги­ст­рат, впо­след­ст­вии пре­тор, про­из­во­дил рас­сле­до­ва­ние и, если при­зна­вал налич­ность рас­то­чи­тель­ной наклон­но­сти, нала­гал на рас­то­чи­те­ля запре­ще­ние — in­ter­dic­tio. Обыч­ная фор­му­ла тако­го запре­ще­ния гла­си­ла: «Quan­do ti­bi (tu?) bo­na pa­ter­na avi­ta­que ne­qui­tia tua dis­per­dis li­be­ros­que tuos ad eges­ta­tem per­di­cus, ob eam rem ti­bi ea re com­mer­cio­que in­ter­di­co»¹² (Paul. sent. 3. 4a. 7). Как вид­но из этой фор­му­лы, запре­ще­ние пер­во­на­чаль­но каса­лось толь­ко иму­ще­ства, полу­чен­но­го по наслед­ству — «отцов­ско­го и дедов­ско­го», кото­рое долж­но было перей­ти и к детям рас­то­чи­те­ля; но с тече­ни­ем вре­ме­ни запре­ще­ние было рас­про­стра­не­но на вся­кое иму­ще­ство вооб­ще. Под­верг­ну­тый in­ter­dic­tio рас­то­чи­тель огра­ни­чи­вал­ся в сво­ей дее­спо­соб­но­сти и ста­вил­ся под над­зор попе­чи­те­ля (cu­ra­tor). Сам он мог заклю­чать толь­ко сдел­ки чисто­го при­об­ре­те­ния, для всех же осталь­ных он нуж­да­ет­ся в con­sen­sus cu­ra­to­ris¹³.

Кро­ме рас­смот­рен­ных основ­ных слу­ча­ев попе­чи­тель­ства, в более раз­ви­том рим­ском пра­ве мы встре­ча­ем целый ряд дру­гих, когда по тем или дру­гим при­чи­нам пре­тор­ской вла­стью вре­мен­но назна­ча­ет­ся попе­чи­тель: напри­мер, cu­ra­tor bo­no­rum несо­сто­я­тель­но­го долж­ни­ка; cu­ra­tor наслед­ства, пока оно не будет при­ня­то наслед­ни­ка­ми; cu­ra­tor ventris для охра­не­ния инте­ре­сов име­ю­ще­го родить­ся ребен­ка и т. д.